STJ HC 1056620

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Habeas corpus substitutivo. Reexame de provas. Tráfico privilegiado. Regime inicial e substituição da pena. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por o considerar substitutivo de recurso próprio, em favor de paciente condenado pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 combinados com o artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal, com absolvição posterior apenas quanto ao crime de resistência (artigo 329 do Código Penal) em apelação. 2. Na impetração originária, buscava-se a absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/2006), o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. 3. No agravo regimental, o agravante pretende a reforma da decisão agravada para que o habeas corpus seja conhecido e para que a ordem seja concedida nos termos postulados na petição inicial, sob o argumento de inexistirem provas da estabilidade e permanência do vínculo associativo, bem como de que a negativa do tráfico privilegiado e dos demais benefícios decorreu exclusivamente da condenação pelo crime de associação para o tráfico. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, à luz da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, e se, na hipótese, há flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício (artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal); (ii) saber se, na via estreita do habeas corpus, é possível o reexame do conjunto fático-probatório para desconstituir a condenação por associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/2006); (iii) saber se, afastada ou não a condenação por associação para o tráfico, seria cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com consequente alteração do regime inicial para aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal). III. Razões de decidir 5. A jurisprudência da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (HC 535.063-SP e AgRg no HC 180.365) consolidou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso previsto em lei, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 6. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas, examinaram minuciosamente o conjunto probatório e concluíram pela configuração dos elementos caracterizadores do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/2006), consignando que o paciente foi capturado em área dominada por facção criminosa, em contexto de confronto com policiais, atrás de barricadas utilizadas na atividade ilícita, na posse de expressiva quantidade de substância entorpecente, arma de fogo e rádio comunicador. 7. O habeas corpus não constitui via adequada para o reexame aprofundado de fatos e provas com o objetivo de absolver o paciente ou desconstituir a condenação, sendo inviável, nos estreitos limites do writ, infirmar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de estabilidade e permanência no vínculo associativo, conforme orientação reiterada do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC n. 198.668/MG). 8. A causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 somente incide quando o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa; comprovada a associação para o tráfico, resta afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 9. Mantida a condenação por associação para o tráfico e, por consequência, a dosimetria da pena fixada pelas instâncias ordinárias, não há falar em modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda ou em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, impondo-se a preservação do regime inicial fechado e da negativa de substituição. 10. Inexistindo flagrante ilegalidade na decisão impugnada e ausente qualquer vício que autorize a concessão da ordem de ofício, a decisão agravada, que não conheceu do habeas corpus substitutivo, deve ser mantida por seus próprios fundamentos. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o indeferimento liminar do habeas corpus e o não conhecimento da impetração, ausente flagrante ilegalidade. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se a concessão da ordem apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade, a ser reconhecida de ofício. 2. É inviável, na via estreita do habeas corpus, o reexame do conjunto fático-probatório para afastar condenação por associação para o tráfico. 3. A condenação por associação para o tráfico afasta o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e autoriza a manutenção do regime inicial fechado e da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 35 e 40, IV; CP, arts. 44, 69 e 329. Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no RHC 198.668/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 01.07.2024, DJe 03.07.2024. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 139-147) interposto por BRIAN GABRIEL MONTEIRO PINTO em face de decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus (fls. 128-131). Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São João de Meriti, na ação penal n. 0814926-77.2023.8.19.0054, quanto à imputação aos crimes descritos nos artigos 33 a 35 combinados com artigo 40, inciso IV, todos da Lei n. 11.343/2006 no artigo 329 do Código Penal, na forma do artigo 69 do Código Penal (fls. 58-66). A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que deu parcial provimento ao recurso, para absolver o paciente do crime de resistência, tipificado no artigo 329 do Código Penal, além de revisar a dosimetria, fixando sua pena final em 10 (dez) anos de reclusão e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado, mantida a sentença nos demais termos (fls. 67-106). Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico, reconhecer a incidência do tráfico privilegiado e, por consequência, modificar o regime inicial de cumprimento da pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 3-8). O habeas corpus foi indeferido liminarmente (fls. 128-131). No regimental (fls. 139-147), busca-se a reforma da decisão agravada de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Habeas corpus substitutivo. Reexame de provas. Tráfico privilegiado. Regime inicial e substituição da pena. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por o considerar substitutivo de recurso próprio, em favor de paciente condenado pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 combinados com o artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal, com absolvição posterior apenas quanto ao crime de resistência (artigo 329 do Código Penal) em apelação. 2. Na impetração originária, buscava-se a absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/2006), o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. 3. No agravo regimental, o agravante pretende a reforma da decisão agravada para que o habeas corpus seja conhecido e para que a ordem seja concedida nos termos postulados na petição inicial, sob o argumento de inexistirem provas da estabilidade e permanência do vínculo associativo, bem como de que a negativa do tráfico privilegiado e dos demais benefícios decorreu exclusivamente da condenação pelo crime de associação para o tráfico. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, à luz da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, e se, na hipótese, há flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício (artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal); (ii) saber se, na via estreita do habeas corpus, é possível o reexame do conjunto fático-probatório para desconstituir a condenação por associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/2006); (iii) saber se, afastada ou não a condenação por associação para o tráfico, seria cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com consequente alteração do regime inicial para aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal). III. Razões de decidir 5. A jurisprudência da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (HC 535.063-SP e AgRg no HC 180.365) consolidou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso previsto em lei, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 6. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas, examinaram minuciosamente o conjunto probatório e concluíram pela configuração dos elementos caracterizadores do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/2006), consignando que o paciente foi capturado em área dominada por facção criminosa, em contexto de confronto com policiais, atrás de barricadas utilizadas na atividade ilícita, na posse de expressiva quantidade de substância entorpecente, arma de fogo e rádio comunicador. 7. O habeas corpus não constitui via adequada para o reexame aprofundado de fatos e provas com o objetivo de absolver o paciente ou desconstituir a condenação, sendo inviável, nos estreitos limites do writ, infirmar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de estabilidade e permanência no vínculo associativo, conforme orientação reiterada do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC n. 198.668/MG). 8. A causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 somente incide quando o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa; comprovada a associação para o tráfico, resta afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 9. Mantida a condenação por associação para o tráfico e, por consequência, a dosimetria da pena fixada pelas instâncias ordinárias, não há falar em modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda ou em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, impondo-se a preservação do regime inicial fechado e da negativa de substituição. 10. Inexistindo flagrante ilegalidade na decisão impugnada e ausente qualquer vício que autorize a concessão da ordem de ofício, a decisão agravada, que não conheceu do habeas corpus substitutivo, deve ser mantida por seus próprios fundamentos. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o indeferimento liminar do habeas corpus e o não conhecimento da impetração, ausente flagrante ilegalidade. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se a concessão da ordem apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade, a ser reconhecida de ofício. 2. É inviável, na via estreita do habeas corpus, o reexame do conjunto fático-probatório para afastar condenação por associação para o tráfico. 3. A condenação por associação para o tráfico afasta o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e autoriza a manutenção do regime inicial fechado e da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 35 e 40, IV; CP, arts. 44, 69 e 329. Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no RHC 198.668/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 01.07.2024, DJe 03.07.2024.