STJ REsp 2013053

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. OCORRÊNCIA. MEDIDA ASSECURATÓRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE ATO ÍMPROBO. INEXISTÊNCIA. PERIGO NA DEMORA PRESUMIDO. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DANO MATERIAL. LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL COLETIVO. ACORDO DE LENIÊNCIA. BIS IN IDEM. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. 1. Segundo pacífico entendimento do STJ, o art. 1.025 do CPC "somente poderá socorrer o recorrente se ele tiver interposto Embargos de Declaração ao acórdão proferido pelo Tribunal de origem e alegado no Recurso Especial violação ao art. 1.022 do CPC. Além disso, esta Corte deverá reconhecer a existência de qualquer dos vícios embargáveis pelos aclaratórios, o que não ocorreu na hipótese sob julgamento" (AgInt no REsp n. 1.989.209/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022). 2. No caso, embora a princípio tenha se entendido pela inexistência de omissão, analisando com mais vagar a questão, constata-se que, de fato, o juízo a quo acabou, na prática, deixando de se manifestar expressamente sobre a possível irregularidade de que há desproporcionalidade entre o seguro garantia judicial e o valor da condenação. 3. Hipótese em que tem razão a recorrente quando afirma inexistir a possibilidade de manutenção da medida cautelar, já que o argumento erigido nas instâncias ordinárias para determinar e manter a garantia assecuratória foi o da existência do periculum in mora presumido, que não se aplica à espécie. 4. O precedente que originou a compreensão de que o perigo na demora seria presumido se limitou a tratar dos casos de reparação de dano causado por atos ímprobos, em ações disciplinadas pela Lei n. 8.429/1992 (REsp 1.366721/STJ, Tema Repetitivo 701), o que não é o caso dos autos. 5. Cuidando-se de tratamento excepcional, a exegese não poderia ser ampliada para abarcar todo e qualquer caso de dano ao erário, incluindo os não decorrentes de ato ímprobo e em ação dessa natureza, sob pena de a exceção se tornar regra. 6. No atual contexto normativo, ainda que se tratasse de ação de improbidade, não seria possível considerar a urgência como presumida (art. 16, § 4º, da LIA, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021). 7. No particular, não se extrai das decisões proferidas na origem sinal de que o réu estivesse dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, não havendo fundamento jurídico que justifique a perpetuação da garantia imposta à parte demandada. 8. Consoante a firme jurisprudência do STJ, a "Ação Civil Pública e a Ação Popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65" (REsp n. 1.583.430/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/08/2022, DJe de 23/09/2022), entendimento que se aplica aos casos de natureza difusa, coletiva ou transindividual. 9. Em relação ao termo inicial (da prescrição), verifica-se que a pretensão é de reparar o dano causado pela fraude à competitividade, fato que ensejou a contratação irregular, sendo certo que aquele (o dano) se protraiu no tempo, enquanto o contrato permaneceu produzindo os seus efeitos, estendendo também no tempo, em contrapartida, a pretensão de repará-lo, pelo que o termo inicial do lustro prescricional coincidiu com o término do ajuste. 10. A orientação jurisprudencial das turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que o dano decorrente de fraude a processo licitatório é presumido, uma vez que o prejuízo decorre da impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. 11. Esta Corte tem acolhido de maneira pacífica a possibilidade de fixação do valor (do dano) em sede de liquidação. 12. Mesmo que a parte autora tenha entendido não ser possível precisar, quando do ajuizamento da ação, a extensão do dano, não havia impedimento de que o órgão julgador, seguro da certeza do direito (an debeatur), concluísse de maneira diversa, postergando à liquidação a definição do montante devido (quantum debeatur). 13. Prevalece nesta Corte a orientação geral de que "a legislação de amparo dos direitos dos vulneráveis e da tutela coletiva há de ser compreendida de maneira que lhes seja mais efetiva", sendo certo que "a esfera administrativa é apenas uma das searas, contudo nem sempre é a mais eficaz e completa, sendo inafastável a apreciação do Judiciário, com possível aplicação de obrigação de fazer, não fazer e indenizar" (REsp n. 1.819.993/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 18/12/2020). 14. Embora a multa administrativa aplicada pelo CADE na forma da Lei n. 12.529/2011 tenha função punitiva/repressiva, aproximando-se, neste aspecto, do viés ínsito à condenação pelo pagamento do dano moral coletivo, não há coincidência total entre os fundamentos jurídicos que amparam os institutos, pelo que inexiste, necessariamente, bis in idem na aplicação de ambas as sanções (a multa administrativa e o dano moral coletivo). 15. Na espécie, em razão da Súmula 7 STJ, não é possível revisitar o conteúdo do acordo de leniência, providência indispensável para se concluir que o ajuste previu a reparação integral dos danos, inclusive o de natureza moral coletiva. Nem é possível concluir, só pela exegese da lei em abstrato, que o fim buscado com a perseguição do dano moral coletivo (reparação da lesão à coletividade) foi de alguma forma alcançado com a entabulação do acordo de leniência em exame, pois este último foi firmado na forma da Lei n. 12.529/2011, que prescinde da reparação do dano para sua assinatura. 16. Sobre as alterações promovidas pela Lei n. 14.470/2022, verifica-se que do diploma não se pode extrair que a entabulação do acordo de leniência afaste, por si só, a possibilidade de perseguir o dano moral coletivo. 17. A respeito do valor arbitrado como forma de compensação pelo dano moral coletivo, segundo a jurisprudência desta Corte, a "revisão de indenização por danos morais coletivos só é viável, pela via estreita do recurso especial, quando o valor arbitrado nas instâncias ordinárias for exorbitante ou irrisório, caso contrário, incide o óbice do enunciado da Súmula n. 7/STJ" (AgInt no AREsp n. 1.515.962/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 05/03/2020, DJe de 10/03/2020). 18. Agravo interno parcialmente provido, apenas para que seja cassada a determinação de manutenção da medida assecuratória imposta à recorrente, desobrigando-a de manter a garantia do seguro judicial para reparação dos danos. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto contra decisão de minha lavra, em que conheci em parte do recurso especial e, nessa extensão, neguei-lhe provimento. A parte agravante fundamenta, em resumo, que: Não se aplica o óbice das súmulas 211/STJ e 284/STF para apreciação da desproporcionalidade da garantia judicial nesse recurso especial. Esse tema não foi examinado pelo Col. TJDFT após a prolação a sentença, apenas em agravo de instrumento. Por isso, há omissão a ser sanada e esse Col. STJ há de adequar a garantia judicial ao montante de condenação líquido (R$ 14,4 milhões) e não ao pedido do MPDFT, acolhido em menor extensão (valor histórico do seguro judicial em R$ 310.796.318,05, o que representa cobertura 21,5 vezes o valor total condenatório); Também não se a plicam os óbices das Súmulas 211/STJ e 284/STF para exame da ofensa ao art. 114 do CPC, tratando esse dispositivo de matéria de ordem pública na origem, qual seja, necessidade de observância de litisconsórcio passivo necessário entre todas as empresas integrantes do suposto cartel; A pretensão exercida pelo MPDFT está prescrita, considerando que o prazo quinquenal não se aplica porque a ACP cuida de direitos transindividuais difusos -afastando-se o óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, seja qual for o prazo prescricional aplicado, o marco inicial a ser considerado é a assinatura do contrato administrativo; As notas técnicas, o acordo de leniência e a condenação administrativa perante o CADE não provam a formação de cartel nem a ocorrência de dano este último elemento, não comprovado adequadamente, desconstitui e afasta a responsabilização civil promovida pelo V. acórdão recorrido; Não se aplica o óbice da Súmula 7/STJ para visualização de que o dano (sobrepreço/lucro indevido) é elemento obrigatório da responsabilização civil e que está confessadamente compreendido como inexistente no V. acórdão, o que se sobrepõe e não admite a utilização do juízo de presunção invocado pela R. decisão agravada. A comprovação do dano também não pode ser relegada para comprovação posterior, apenas em liquidação de sentença; porque tal elemento configura o an debeatur na responsabilização civil pretendida em uma ação cujo pedido não foi genérico, mas específico e líquido; Não há falar em independência de instâncias no caso concreto, em que a condenação à reparação por danos morais coletivos se sobrepôs em bis in idem a missão/atuação legal do CADE e do programa de leniência. Além disso, a minoração da condenação à reparação de danos morais coletivos não atrai o óbice da Súmula 7/STJ. (e-STJ fls. 3.160/3.161) Impugnações ao recurso (e-STJ fls. 3.192/3.193 e 3.198/3.214). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. OCORRÊNCIA. MEDIDA ASSECURATÓRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE ATO ÍMPROBO. INEXISTÊNCIA. PERIGO NA DEMORA PRESUMIDO. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DANO MATERIAL. LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL COLETIVO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. 1. Segundo pacífico entendimento do STJ, o art. 1.025 do CPC "somente poderá socorrer o recorrente se ele tiver interposto Embargos de Declaração ao acórdão proferido pelo Tribunal de origem e alegado no Recurso Especial violação ao art. 1.022 do CPC. Além disso, esta Corte deverá reconhecer a existência de qualquer dos vícios embargáveis pelos aclaratórios, o que não ocorreu na hipótese sob julgamento" (AgInt no REsp n. 1.989.209/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022). 2. No caso, embora a princípio tenha se entendido pela inexistência de omissão, analisando com mais vagar a questão, constata-se que, de fato, o juízo a quo acabou, na prática, deixando de se manifestar expressamente sobre a possível irregularidade/desproporcionalidade entre o seguro garantia judicial e o valor da condenação. 3. Hipótese em que tem razão a recorrente quando afirma inexistir a possibilidade de manutenção da medida cautelar, já que o argumento erigido nas instâncias ordinárias para determinar e manter a garantia assecuratória foi o da existência do periculum in mora presumido, que não se aplica à espécie. 4. O precedente o qual originou a compreensão de que o perigo na demora seria presumido se limitou a tratar dos casos de reparação de dano causado por atos ímprobos, em ações disciplinadas pela Lei n. 8.429/1992 (REsp 1.366721/STJ, Tema Repetitivo 701), o que não é o caso. 5. Cuidando-se de tratamento excepcional, a exegese não poderia ser ampliada para abarcar todo e qualquer caso de dano ao erário, incluindo os não decorrentes de ato ímprobo e em ação dessa natureza, sob pena de a exceção se tornar regra. 6. No atual contexto normativo, nem mesmo se se tratasse de ação de improbidade seria possível considerar a urgência como presumida (art. 16, §4º, da LIA, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021). 7. No particular, não se extrai das decisões proferidas na origem sinal de que o réu estivesse dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, não havendo fundamento jurídico que justifique a perpetuação da garantia imposta à parte demandada. 8. Consoante a firme jurisprudência do STJ, a "Ação Civil Pública e a Ação Popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65" (REsp n. 1.583.430/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/08/2022, DJe de 23/09/2022), entendimento que se aplica aos casos de natureza difusa, coletiva ou transindividual. 9. Em relação ao termo inicial (da prescrição), verifica-se que a pretensão é de reparar o dano causado pela fraude à competitividade, fato que ensejou a contratação irregular, sendo certo que que aquele (o dano) se protraiu no tempo, enquanto o contrato permaneceu produzindo os seus efeitos, estendendo também no tempo, em contrapartida, a pretensão de repará-lo, pelo que o termo inicial do lustro prescricional coincidiu com o término do ajuste. 10. A orientação jurisprudencial das turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que o dano decorrente de fraude a processo licitatório é presumido, uma vez que o prejuízo decorre da impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. 11. Esta Corte tem acolhido de maneira pacífica a possibilidade de fixação do valor (do dano) em sede de liquidação. 12. Mesmo que a parte autora tenha entendido não ser possível precisar, quando do ajuizamento da ação, a extensão do dano, não havia impedimento de que o órgão julgador, seguro da certeza do direito (an debeatur), concluísse de maneira diversa, postergando à liquidação a definição do montante devido (quantum debeatur). 13. Prevalece nesta Corte a orientação geral no sentido de que "a legislação de amparo dos direitos dos vulneráveis e da tutela coletiva há de ser compreendida de maneira que lhes seja mais efetiva", sendo certo que "a esfera administrativa é apenas uma das searas, contudo nem sempre é a mais eficaz e completa, sendo inafastável a apreciação do Judiciário, com possível aplicação de obrigação de fazer, não fazer e indenizar" (REsp n. 1.819.993/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 18/12/2020). 14. Caso em que para excepcionar a regra, concluindo-se pelo reconhecimento do bis in idem, imprescindível revolver matéria fático-probatória, pois no mínimo teria que ser revisto todo o conteúdo do acordo de leniência, pretensão que esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ. 15. A respeito do valor arbitrado como forma de compensação pelo dano moral coletivo, segundo a jurisprudência desta Corte, a "revisão de indenização por danos morais coletivos só é viável, pela via estreita do recurso especial, quando o valor arbitrado nas instâncias ordinárias for exorbitante ou irrisório, caso contrário, incide o óbice do enunciado da Súmula n. 7/STJ" (AgInt no AREsp n. 1.515.962/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 05/03/2020, DJe de 10/03/2020). 16. Agravo interno parcialmente provido, apenas para que seja cassada a determinação de manutenção da medida assecuratória imposta à recorrente, desobrigando-a de manter a garantia do seguro judicial para reparação dos danos.