STJ HC 900367

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. PRÉVIA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. 2. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MATÉRIA PRECLUSA. 4. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 5. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A busca domiciliar apenas foi realizada após ser encontrado um tablete de cocaína com o corréu, que admitiu ter em depósito mais entorpecentes, levando os militares até sua residência. Constata-se, portanto, que as diligências policiais não foram arbitrárias, mas decorreram de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de que o corréu portava ilícitos e de que armazenava drogas em seu domicílio, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Dessa forma, não há se falar em nulidade. 2. No que concerne à alegada nulidade do processo, em virtude de o interrogatório do réu não ter sido o último ato da instrução processual, verifico que a Corte local consignou que, "ainda que o interrogatório do réu não tenha ocorrido por último, ou seja, após a inquirição das testemunhas, contrariando a ordem preconizada no artigo 400 do Código de Processo Penal, não houve por parte da defesa a demonstração de prejuízo concreto decorrente do referido incidente". - O acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. De fato, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. 3. No que diz respeito à alegada ofensa ao sistema acusatório, em virtude de o magistrado ter formulado perguntas ao paciente, tem-se que a Corte local assentou não ser possível "constatar qualquer sinal externo de parcialidade do d. juízo a quo". Além da ausência de indicação de prejuízo, a defesa não se insurgiu oportunamente, estando preclusa a matéria. - "Admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (HC 117.952/PB, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho , Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe 28/06/2010). 4. Quanto ao pedido de absolvição, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e de posse irregular de arma de fogo pelo paciente. Nesse contexto, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, uma vez que se trata de ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 5. No que diz respeito ao pedido de revogação da prisão cautelar, constato que mais uma vez o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias alinha-se à jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse deferida a liberdade. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JOSE ROBERTO DOS SANTOS ESPINOSA contra decisão monocrática, da minha lavra, que não conheceu do mandamus. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, às penas de 7 anos de reclusão e de 1 ano e 6 meses de detenção, em regime fechado, em virtude da apreensão de 8kg de cocaína e de uma arma de fogo. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 32/33): APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI N. 10.826/03 - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO DESDE A AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA COM BASE NA INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO RÉU - REJEIÇÃO - ART. 222 E §§ DO CPP - NULIDADE RELATIVA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - 2. PRELIMINAR DE OFENSA À ESTRUTURA ACUSATÓRIA - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES - JUIZ QUE FORMULOU PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS ANTES DAS PARTES - VIOLAÇÃO À ORDEM DO ART. 212 DO CPP QUE OCASIONA NULIDADE MERAMENTE RELATIVA - AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - PRECLUSÃO - 3. ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - REJEITADA - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM AS FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM POLICIAL E A POSTERIOR BUSCA DOMICILIAR NA CASA DO CORRÉU - LEGALIDADE - FLAGRANTE PERPETRADO EM VIA PÚBLICA COM APREENSÃO DE UM TABLETE DE COCAÍNA - INDICATIVOS DA PRÁTICA DE CRIMES PERMANENTES NO INTERIOR DO IMÓVEL - ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO - 4. MÉRITO: 4.1. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES - VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA PRODUZIDOS EM JUÍZO - COAUTORIA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03 ATESTADA NOS AUTOS - PRESENÇA DA ARMA DE FOGO NA RESIDÊNCIA DE CONHECIMENTO DOS ENVOLVIDOS E PLENA LIBERDADE DE EMPREGAREM OS MEIOS NECESSÁRIOS PARA UTILIZÁ-LA - 4.2. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES - INVIABILIDADE - RECRUDESCIMENTO DERIVADO DOS MAUS ANTECEDENTES, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS E AMPARADO NA DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR - 4.3. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA - NÃO ACOLHIMENTO - MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS LEGAIS - NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA - INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 25 DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 101532/2015 DA TCCR/TJMT - APELO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE ARGUIDAS E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. No mandamus, a defesa aduziu, em um primeiro momento, que seriam ilícitas as buscas pessoal e domiciliar, porquanto realizadas sem fundadas razões e sem o consentimento do morador. No mais, considerou ser nulo o processo, em virtude de não se ter observado a regra do art. 400 do Código de Processo Penal. Por fim, afirmou não haver provas para a condenação do paciente e que a prisão cautelar não poderia se fundamentar apenas na quantidade de droga apreendida. Pugna, assim, pela nulidade do processo, com renovação da instrução criminal. Contudo, não se identificou constrangimento ilegal, motivo pelo qual a impetração não foi conhecida. No agravo regimental, a defesa reitera a ilegalidade da busca domiciliar e da inversão da ordem do depoimento do acusado, bem como a alegada violação ao sistema acusatório. Reafirma, por fim, que não há provas para a condenação e que a prisão não se encontra adequadamente fundamentada. Pugna, assim, pelo provimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. PRÉVIA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. 2. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MATÉRIA PRECLUSA. 4. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 5. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A busca domiciliar apenas foi realizada após ser encontrado um tablete de cocaína com o corréu, que admitiu ter em depósito mais entorpecentes, levando os militares até sua residência. Constata-se, portanto, que as diligências policiais não foram arbitrárias, mas decorreram de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de que o corréu portava ilícitos e de que armazenava drogas em seu domicílio, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Dessa forma, não há se falar em nulidade. 2. No que concerne à alegada nulidade do processo, em virtude de o interrogatório do réu não ter sido o último ato da instrução processual, verifico que a Corte local consignou que, "ainda que o interrogatório do réu não tenha ocorrido por último, ou seja, após a inquirição das testemunhas, contrariando a ordem preconizada no artigo 400 do Código de Processo Penal, não houve por parte da defesa a demonstração de prejuízo concreto decorrente do referido incidente". - O acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. De fato, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. 3. No que diz respeito à alegada ofensa ao sistema acusatório, em virtude de o magistrado ter formulado perguntas ao paciente, tem-se que a Corte local assentou não ser possível "constatar qualquer sinal externo de parcialidade do d. juízo a quo". Além da ausência de indicação de prejuízo, a defesa não se insurgiu oportunamente, estando preclusa a matéria. - "Admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (HC 117.952/PB, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho , Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe 28/06/2010). 4. Quanto ao pedido de absolvição, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e de posse irregular de arma de fogo pelo paciente. Nesse contexto, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, uma vez que se trata de ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 5. No que diz respeito ao pedido de revogação da prisão cautelar, constato que mais uma vez o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias alinha-se à jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse deferida a liberdade. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.