STJ HC 846569

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio uma vez que a via eleita, marcada por cognição sumária e rito célere, não é adequada para infirmar a condenação imposta na origem, tampouco para revisar a dosimetria da pena, elaborada com motivação concreta e observância da Súmula n. 630/STJ. Esses fundamentos não foram infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula 182 desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por CARLOS HENRIQUE DA SILVA contra a decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, tampouco concedeu a ordem, de ofício, por não vislumbrar constrangimento ilegal na imposição do decreto condenatório, tampouco na elaboração da dosimetria da pena. A propósito, confira-se o teor da referida decisão (fls. 1.248/1.262): "Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de CARLOS HENRIQUE DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (Apelação Criminal n. 002928-46.2020.8.16.0148). Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), a uma reprimenda corporal de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa. A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos (limitação de fim de semana e interdição temporária de direitos), conforme sentença de fls. 436/454. Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso, afastando a causa especial de diminuição da pena e fixando a reprimenda em 10 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado, nos termos do julgamento acostado às fls. 1.021/1.038, assim resumido: "CRIMINAL. ARTIGO 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO DO RÉU RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RICARDO PELO CRIME DE TRÁFICO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 386, VII, DO CPP.. CONDENAÇÃO NO CRIMEDE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, ART. 35 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - ACUSADOS NÃO PREENCHERAM OS ELEMENTOS CONTUNDENTES DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERAMENTE NA REALIZAÇÃO DO NARCOTRÁFICO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006 EM REFERÊNCIA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE -PRÁTICA REITERADA DA CONDUTA CRIMINOSA IMPEDE APLICAÇÃO DOS REQUISITOS OS QUAIS SÃO CUMULATIVOS. REFORMA NO CONCURSO DE CRIME, PLEITO PELA APLICAÇÃO CUMULATIVA DO ART. 69 DO CP - CABIMENTO - NÃO OCORRÊNCIA EM CONTINUIDADE DELITIVA POIS OS CRIMES SE DERAM DE FORMA REITERADA. DOSIMETRIA DA PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." Opostos embargos declaratórios, foram eles rejeitados. Daí o presente writ, no qual o impetrante aduz que "restou evidenciado durante a instrução processual, que a entrada da equipe policial na residência do Defendente, violara a garantia constitucional de inviolabilidade de seu domicílio" (fl. 9). Assevera que "os fundamentos encartados no édito condenatório não devem prosperar, haja vista que a imputação ao Paciente da prática de tráfico de drogas não restou comprovada durante o deslinde processual" (fl. 27). Pugna, ainda, pela incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, I, "d", do Código Penal), bem ainda da causa especial de redução da pena disciplinada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Nesses termos, requer "a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar a suspensão da execução da pena privativa de liberdade até o julgamento do presente writ", quando almeja a absolvição do réu ou a revisão da dosimetria da pena (fl. 40). O pedido liminar foi indeferido por decisão de fls. 1.217/1.219. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus e, subsidiariamente, pela denegação da ordem (fls. 1.224/1.244). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. A irresignação da defesa foi examinada na Corte estadual, com estes fundamentos (fls. 1.023/1.038, sem destaque no original): "De forma preliminar, a defesa alega a nulidade das provas produzidas, uma vez que os policiais teriam violado o domicílio do réu, pois adentraram sem ordem judicial. Fundamentou que, todas as provas encontradas na residência devem ser reputadas como nulas, visto a clara violação de domicílio. Observe-se que o crime de tráfico de entorpecentes é de natureza permanente, podendo a prisão em flagrante ocorrer a qualquer momento enquanto a consumação permanecer, conforme previsto no art. 303 do Código de Processo Penal: "Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência." Como é sabido, o delito de tráfico de entorpecentes é crime permanente, cujo flagrante se prolonga no tempo, autorizando a entrada dos policiais na residência do apelante, exceção prevista na Constituição Federal ao princípio da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, inciso XI): "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: .. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Nesse sentido é o julgado do STF: .. Assim, sendo crime permanente, resta autorizada a busca domiciliar, sendo desnecessário o prévio mandado. Todavia, importante ressaltar que no caso em tela, os Policiais somente entraram no imóvel por autorização expressa da irmã do Réu Carlos, o qual inclusive, consta nos autos (mov. 1.17). De tal forma, a circunstância de flagrância afasta a necessidade de autorização para a entrada na residência, sendo dispensável também, a expedição de mandado de busca e apreensão, não havendo que se falar violação em domicílio no caso em comento. .. O Apelante Carlos pleiteia a absolvição do crime de tráfico de drogas alegando que não houve comprovação de que traficava, apenas de que era usuário e em razão de não constar na denúncia "para consumo pessoal" sua absolvição é necessária. Pedindo ainda, de forma subsidiária, a aplicação da atenuante de confissão na fase da dosimetria. .. Os policiais militares ouvidos em Juízo na seq. 179.1 e 179.2 confirmaram a prisão do réu Ricardo. Disseram que a situação se desenrolou a partir da visualização de uma motoneta conduzida pelo réu Carlos Henrique que tão logo avistou a viatura policial a estacionou e fugiu para o interior de sua casa, situada na Av. Brasil. Dada a suspeita, bateram na porta, que foi atendida por Carlos, porém, em um dado momento, ele fugiu, não sendo capturado. Depois disso, em razão da situação atípica e com autorização de uma moradora do local, ingressaram na casa e encontraram, no quarto de Carlos Henrique e na varanda, 460g de maconha divididas em 118 porções, além de R$-250,00 em notas fracionadas, utensílios comumente usados para o fracionamento de entorpecente e anotações características de traficância. O réu Ricardo também estava no local e foi detido, porque tinham dúvida sobre a propriedade. Nada foi encontrado na casa de Ricardo ou diretamente em sua posse. .. Carlos Henrique, novamente interrogado na seq. 179.6, confirmou a posse da maconha, afirmando que era para seu uso, tendo comprado por R$-200,00. Disse que consumiria a quantidade em 5 meses. Não sabe dizer sobre as anotações. Sobre o dinheiro, afirma que era uma economia. Negou a participação do réu Ricardo. .. Ademais, o Ministério Público ainda requer a readequação da dosimetria para fim de que seja afastada a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, referente ao tráfico privilegiado. Com razão. Depreende-se dos autos, que o Juízo fundamentou a aplicação da causa especial de diminuição da a quo pena sob o fundamento de que: "Considerando que o réu é primário, tem bons antecedentes e não existem provas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, por força do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, diminuo a pena em 2/3 (dois terços) a fim de lançar em definitivo para cada um dos crimes de tráfico de drogas a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa" No entanto, não há como conceder a benesse em referência quando as circunstanciais em que praticado o delito denotam a posição de quem se dispõe, de modo regular, a incorrer em condutas proibidas. Em tal oportunidade, friso os autos em que o acusado, mediante antecedentes infracional, cumpriu medidas Socioeducativas, são eles os autos de nº 0008094-64.2017.8.16.0148 e ainda, nº 0000226-98.2018.8.16.0148. Nesta toada, cito precedentes as Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça: .. Por fim, o Ministério Público ainda pede pelo afastamento da condenação de forma conjunta, na forma do art. 71 do Código Penal. Defendendo que os dois crimes não foram praticados em continuidade e devem ser sentenciados na forma do art. 69 do CP, frente a reiteração delitiva. .. Desta forma, resta claro que o Réu Carlos não faz jus a aplicação do art. 71 do CP, pois não preenche os requisitos exigidos. Sendo assim, necessária a reforma da sentença para aplicação cumulativa dos crimes, conforme preceitua o art. 69 do CP. 2. Passo a analisar o Recurso do Réu CARLOS HENRIQUE DA SILVA Em suas razões de apelação, a defesa do réu/apelante, trouxe para a presente instância os seguintes pontos: a reforma da sentença para desclassificação do delito de tráfico para consumo e, como consequência, a absolvição do acusado em razão do não enquadramento na denúncia. Bem como, eventualmente, a aplicação da atenuante de confissão na segunda fase da dosimetria. No tocante a desclassificação, sem razão o Apelante. Pois, ao contrário do que apontado pela defesa, não há que se falar em desclassificação do delito de tráfico (art. 33, da Lei 11.343/2006) para o delito de usuário (art. 28, da Lei 11.343/2006). A materialidade dos crimes encontra-se substanciada pelo auto de prisão em flagrante (mov. 1.1 - autos nº 0002928-46.2020.8.16.0148 e nº 0002555-15.2020.8.16.0148); boletim de ocorrência (mov. 1.2 - autos nº 0002928-46.2020.8.16.0148 e nº 0002555-15.2020.8.16.0148); auto de constatação provisória das drogas (seq. 1.7 - autos nº 0002555-15.2020.8.16.0148); pelas anotações encontradas na casa do Réu Carlos (mov. 1.9/1.10 - autos nº 0002928-46.2020.8.16.0148); Laudo de Perícia Criminal 34.478/2020 de exame e pesquisa de cocaína (seq. 91.1 dos autos 2555-15.2020); Laudo Pericial Criminal 39.366/2020 de exame de vegetal (seq. 135.1 - autos nº 0002928-46.2020.8.16.0148), bem como os depoimentos prestados, acima descritos. A autoria do Apelante resta demonstrado pelo depoimento dos policiais, o qual confirmam a conduta de traficância. Em seu depoimento perante Juízo destaco o presente trecho da fala do Policial Carlos (mov. 143.1 - autos nº 0002555-15.2020.8.16.0148): "Encontraram com ele o valor de R$ 82,00 (oitenta e dois reais) e ainda 17g (dezessete gramas) de crack, estando condicionada em pacotes embaixo de uma pedra". No mesmo sentido, o Policial HIAGO (mov. 143.2) em seu depoimento, importante destacar que "perto do local onde deram voz de abordagem foi localizado uma quantidade de droga e celular embaixo e uma pedra". Da mesma forma a autoria mostrara-se incontroversa, pois, analisando o conjunto probatório, verifica-se que o apelante incidiu na conduta típica do delito narrado na denúncia. Assim, a tese apresentada pela defesa- de que não restaram comprovados o vínculo para caracterização de tráfico, bem como de que sua conduta não foi voltada para a traficância - não encontra respaldo no acervo probatório carreado aos autos. .. Assim, sendo robusto o conjunto probatório que aponta a autoria do réu pelo crime de tráfico, nego provimento ao apelo nesse ponto. No tocante a dosimetria, o pedido refere-se à segunda fase, que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, alínea "d" do Código Penal; No caso concreto, bem é de ver que o requerente admitiu a prática de delito distinto do qual foi denunciado, isto é, o capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, pelo que se aplica, na espécie, o seguinte entendimento: Súmula 630 do STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da . posse ou propriedade para uso próprio" Amolda-se ao caso concreto, o seguinte julgado: .. Nesse sentido, os pedidos do réu/apelante não merecem prosperar, devendo ser mantida a sentença nestes tópicos, por seus próprios e jurídicos fundamentos. 3. Da dosimetria Em decorrência da reforma parcial da sentença em relação ao réu/apelante Carlos Henrique da Silva, quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, e inaplicabilidade do art. 71 do CP e aplicação do art. 69 do CP, necessária a readequação da dosimetria da pena: A pena-base do Réu deve permanecer a mesma fixada em juízo, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e fixados no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época pagamento de 500 (quinhentos dias-multa) dos fatos , tendo em vista que a sentença reconheceu que as , para cada um dos crimes de tráfico de drogas diretrizes dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, são favoráveis ao réu, estando prejudicada a incidência da atenuante da menoridade (art. 65, I, do CP), porque não permite a condução da pena aquém do mínimo legal nesta segunda fase(cf. Súmula 231 do STJ), tampouco se justifica a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, , do CP), porque tão somente assumiu a propriedade da d droga (Súmula 630 do STJ). Não concorrem circunstâncias agravantes. Todavia, na terceira fase da dosimetria, o acusado teve sua causa de redução de pena reformada, logo, sua pena definitiva será de: , 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos dias-multa) fixados no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, para cada um dos crimes de tráfico , de drogas. Finalmente, tendo em vista a aplicação do concurso material entre os crimes do Réu Carlos Henrique, vez que foi fundamentada a necessidade de aplicação do concurso material entre os crimes imputado uma no presente caso, as penas serão somadas, ficando ao final em: 10 (dez) anos de reclusão e o pagamento fixados no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser de 1.000 (mil dias-multa), cumprida em regime inicial fechado. CONCLUSÃO Assim, no sentido de que sejam os recursos e pelo do recurso voto conhecidos não provimento interposto pelo réu Carlos Henrique da Silva e ao Recurso apresentado pelo parcial provimento Ministério Público do Paraná, nos termos da fundamentação. DISPOSITIVO Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 5ª Câmara Criminal do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E PROVIDO EM PARTE o recurso de Ministério Público do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E NÃO-PROVIDO o recurso de CARLOS HENRIQUE DA SILVA." O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, a indicar estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. O acórdão está assim ementado: "Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. " (RE 603616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-093 Divulg 9/5/2016 Public 10/5/2016). Assim, "nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (AgRg no HC 653.943/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/06/2021). A par disso, tem-se que em decorrência do suspeito ter fugido, ainda na rua, ao avistar a viatura, bem ainda a entrada dos policiais na residência onde foi encontrada droga, anotações da traficância e petrechos utilizados no fracionamento e comércio ilícito, ter sido franqueada pela moradora, houve sim justa causa para a atuação dos policiais, cujos atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando seus depoimentos mostram-se coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nesse contexto, para se acolher a tese da defesa e concluir pela nulidade e trancamento da ação penal, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Ilustrativamente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. ASPECTOS CONCRETOS E MODUS OPERANDI. NECESSÁRIO AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.