STJ REsp 2033718

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUTUAÇÃO COMO RECURSO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECURSO DE OUTREM. ART. 1º, I, II E IV, COMBINADO COM OS ARTS. 11, CAPUT, E 12, I, TODOS DA LEI N. 8.137/90 (SONEGAÇÃO FISCAL POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA COM GRAVE DANO À COLETIVIDADE). SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCABIDA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESE DEFENSIVA NÃO APRECIADA NA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS. PRESCINDIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 93 DO CPP. SUSPENSÃO DO CURSO DO PROCESSO. SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 18, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. DOLO GENÉRICO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ - RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo, salvo expressa disposição legal em contrário. Em atenção à legislação vigente, registra- se que o art. 7º, § 2º-B, da lei n. 8.906/1994, não abarca o pleito de sustentação oral em agravo regimental na decisão monocrática que julgou o agravo em recurso especial. O referido dispositivo está em linha com o art. 937 do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/15 que não preconiza a sustentação oral em julgamento de agravo em recurso especial. 2. Consoante acórdão do Tribunal de origem, a condenação em sede de apelação na subjacente ação penal decorreu de sonegação fiscal de ICMS-ST, razão pela qual observou-se o princípio da correlação. 2.1. Há de ser registrado que houve sentença absolutória conjunta alcançando quatro ações penais referentes à sonegação fiscal de ICMS-próprio e de ICMS-ST, inexistindo nela a apreciação de teses defensivas relacionadas ao ICMS-ST. O efeito devolutivo do recurso de apelação alberga a condenação pelo Tribunal de Justiça, sem necessidade de retorno dos autos ao primeiro grau, pois observado o duplo grau de jurisdição. 3. A materialidade delitiva está presente no acórdão recorrido, pois houve deliberada conduta de não seguir a legislação do ICMS-ST nas notas fiscais de saída, tendo o referido imposto sido calculado a menor, informação que foi repassada para a DIEF, homologada tacitamente, o que acarretou sonegação fiscal apurada na AINF, auto de infração que, por sua vez, se encontra consolidado na esfera administrativa. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 3.1. Posição minoritária na esfera administrativa de inocorrência de sonegação fiscal não subordina o julgador da esfera penal, eis que vigora a independência das instâncias. 4. Em relação ao art. 93 do CPP, a existência de ação anulatória não obsta, por si só, o trâmite da ação penal. Além disso, o Tribunal de origem consta tou que a penhora do faturamento não se caracteriza como parcelamento do débito que culminará em sua quitação. Assim, conclusão diversa a respeito da pertinência da ação anulatória ou da equiparação da penhora do faturamento ao parcelamento esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 5. Para o delito de sonegação fiscal, é suficiente o dolo genérico. No caso, o agravante, na condição de gestor da empresa, com iguais poderes substabelecidos pela principal gestora, com atuação além da área de marketing , com responsabilidade conjunta pelo departamento de vendas que tratava da emissão de notas fiscais, tinha pleno conhecimento de que estava recolhendo ICMS-ST em valor inferior entre janeiro de 2009 e agosto de 2010. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 6. A circunstância judicial da culpabilidade foi valorada negativamente em razão da condição de diretor e procurador direto da proprietária, emanando diversas ordens para que fosse mantida a irregularidade na arrecadação do ICMS-ST, sendo uma conduta premeditada, a denotar maior reprovação da conduta. 7. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental de fls. 3468/3486 interposto por JOSE IBRAHIM SASSIM DAHAS em face de decisão de minha lavra de fls. 3343/3369 e 3456/3458 que conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial para reduzir sua pena definitiva ao patamar de 5 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 131 dias-multa. A decisão agravada não constatou inobservância ao princípio da correlação; aplicou o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ para a tese de violação ao art. 386, III, do Código de Processo Penal - CPP; rechaçou violação ao art. 93 do CPP, com incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ; aplicou o óbice da Súmula n. 7 do STJ para a tese de ausência de dolo genérico; manteve a valoração negativa da culpabilidade; e afastou a valoração negativa das consequências do crime por bis in idem, com nova dosimetria da pena adotando critério para montante de exasperação de 1/8 entre o intervalo da pena cominada em abstrato. No presente recurso, a defesa insiste em ofensa ao princípio da correlação, bem como na necessidade de retorno dos autos para o sentenciante, pois entende que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará - TJPA não analisou a conduta delitiva sob a ótica do ICMS-ST. Insiste, também, na atipicidade da conduta, pois a empresa CERPA S/A utilizou-se de preço sugerido ao distribuidor para recolhimento do ICMS-ST, conforme autorizava o art. 39, § 8º, da Lei n. 5.530/89, e o art. 37, II, do Decreto 4.676/01, ambos da legislação estadual, de forma a justificar o equívoco na base de cálculo. Reforça, ainda, o cabimento da suspensão da ação penal ante os pagamentos que a empresa tem realizado ao Fisco, fato incontroverso. Ratifica, também, a ausência de dolo, ante uma autoria delitiva reconhecida apenas por aplicação da Teoria do Domínio do Fato, embora o agravante fosse apenas "Diretor de Marketing". Recorre, ainda, da manutenção da valoração negativa da culpabilidade, porquanto a justificativa seria inerente ao tipo penal. Requer o provimento do agravo regimental para provimento integral do recurso especial, em julgamento com sustentação oral. É o relatório. EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUTUAÇÃO COMO RECURSO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECURSO DE OUTREM. ART. 1º, I, II E IV, COMBINADO COM OS ARTS. 11, CAPUT, E 12, I, TODOS DA LEI N. 8.137/90 (SONEGAÇÃO FISCAL POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA COM GRAVE DANO À COLETIVIDADE). SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCABIDA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESE DEFENSIVA NÃO APRECIADA NA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS. PRESCINDIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 93 DO CPP. SUSPENSÃO DO CURSO DO PROCESSO. SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 18, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. DOLO GENÉRICO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ - RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo, salvo expressa disposição legal em contrário. Em atenção à legislação vigente, registra- se que o art. 7º, § 2º-B, da lei n. 8.906/1994, não abarca o pleito de sustentação oral em agravo regimental na decisão monocrática que julgou o agravo em recurso especial. O referido dispositivo está em linha com o art. 937 do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/15 que não preconiza a sustentação oral em julgamento de agravo em recurso especial. 2. Consoante acórdão do Tribunal de origem, a condenação em sede de apelação na subjacente ação penal decorreu de sonegação fiscal de ICMS-ST, razão pela qual observou-se o princípio da correlação. 2.1. Há de ser registrado que houve sentença absolutória conjunta alcançando quatro ações penais referentes à sonegação fiscal de ICMS-próprio e de ICMS-ST, inexistindo nela a apreciação de teses defensivas relacionadas ao ICMS-ST. O efeito devolutivo do recurso de apelação alberga a condenação pelo Tribunal de Justiça, sem necessidade de retorno dos autos ao primeiro grau, pois observado o duplo grau de jurisdição. 3. A materialidade delitiva está presente no acórdão recorrido, pois houve deliberada conduta de não seguir a legislação do ICMS-ST nas notas fiscais de saída, tendo o referido imposto sido calculado a menor, informação que foi repassada para a DIEF, homologada tacitamente, o que acarretou sonegação fiscal apurada na AINF, auto de infração que, por sua vez, se encontra consolidado na esfera administrativa. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 3.1. Posição minoritária na esfera administrativa de inocorrência de sonegação fiscal não subordina o julgador da esfera penal, eis que vigora a independência das instâncias. 4. Em relação ao art. 93 do CPP, a existência de ação anulatória não obsta, por si só, o trâmite da ação penal. Além disso, o Tribunal de origem consta tou que a penhora do faturamento não se caracteriza como parcelamento do débito que culminará em sua quitação. Assim, conclusão diversa a respeito da pertinência da ação anulatória ou da equiparação da penhora do faturamento ao parcelamento esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 5. Para o delito de sonegação fiscal, é suficiente o dolo genérico. No caso, o agravante, na condição de gestor da empresa, com iguais poderes substabelecidos pela principal gestora, com atuação além da área de marketing , com responsabilidade conjunta pelo departamento de vendas que tratava da emissão de notas fiscais, tinha pleno conhecimento de que estava recolhendo ICMS-ST em valor inferior entre janeiro de 2009 e agosto de 2010. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 6. A circunstância judicial da culpabilidade foi valorada negativamente em razão da condição de diretor e procurador direto da proprietária, emanando diversas ordens para que fosse mantida a irregularidade na arrecadação do ICMS-ST, sendo uma conduta premeditada, a denotar maior reprovação da conduta. 7. Agravo regimental desprovido.