STJ HC 870658

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDO. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ, CONFORME PARECER MINISTERIAL. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício uma vez que não identificada qualquer ilegalidade na fixação da pena-base e diante da impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado ao paciente condenado por crime de tráfico em concurso com o de posse de arma de fogo com numeração suprimida. Fundamentos esses não infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por JOSEMAR CARVALHO PAULIN contra decisão de fls. 99/107 que indeferiu liminarmente o habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício uma vez que não identificada qualquer ilegalidade na fixação da pena-base e diante da impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado ao paciente condenado por crime de tráfico em concurso com o de posse de arma de fogo com numeração suprimida. A propósito, confira-se o teor da referida decisão: "Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOSEMAR CARVALHO PAULIN, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento do Apelação Criminal n. 0013799-08.2020.8.21.7000 Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 8 anos de reclusão e 1 ano de detenção, em regime inicial fechado, e 620 dias-multa por ter praticado os delitos de tráfico de drogas, posse de arma de fogo e munições e receptação. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso nos termos do acórdão que restou assim ementado: "APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. Os policiais receberam denúncia acerca de atividades de traficância, realizaram monitoramento no endereço, flagraram movimentação típica de tráfico de drogas, abordaram uma testemunha e só então ingressaram na residência onde foram apreendidos os lícitos, não havendo que se falar em ilegalidade decorrente de violação de domicílio. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO. PALAVRA DOS POLICIAIS. DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RECEPTAÇÃO. BOLETIM DE OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM E PROPRIEDADE DA ARMA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Entende-se pela validade dos depoimentos prestados por policiais quando precisos e coerentes, como in casu, em que não há qualquer motivo plausível para descredibilizar suas declarações. Ademais, no caso sub judice, os policiais efetuaram monitoramento do imóvel no qual foi apreendido o tóxico após terem recebido denúncia anônima, bem como, durante a campana, visualizaram movimentação característica de traficância. Mais, abordaram indivíduo que informou ter adquirido maconha no local. Além disso, no interior da residência, foi apreendido mais de 01 kg (um quilograma) de maconha, quantidade incompatível com o consumo, balança de precisão e 03 (três) câmeras de monitoramento. Logo, válidos os depoimentos dos policiais, inconteste a propriedade do imóvel e comprovada a finalidade comercial das drogas, não há que se falar em insuficiência probatória em relação ao crime de tráfico de entorpecentes. Quanto à posse irregular de arma de fogo, trata-se de conduta delitiva de perigo abstrato, de modo que a espingarda e as munições de calibres diversos apreendidas na casa do réu, sem qualquer comprovação de sua origem ou propriedade, são provas plenamente capazes de sustentar a manutenção do édito condenatório. Em relação à receptação, é necessário o prévio conhecimento do receptador sobre a origem da coisa. Todavia, não se pode exigir prova direta dessa ciência, de modo que servem para a sua determinação os elementos apurados durante a instrução processual. No vertente caso, há boletim de ocorrência certificando que a arma de fogo apreendida havia sido subtraída da Brigada Militar em 2006, e o apelante não possuía qualquer comprovante da origem e propriedade da espingarda. Portanto, resta indubitável que o apelante sabia ser produto de crime o armamento que recebeu e ocultou em proveito próprio. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA PORRESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. Apelo improvido" (fls. 48/49). No presente writ, a defesa sustenta que o paciente preenche todos os requisitos necessários ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Relata que o paciente é primário, sem antecedentes e não integra organização criminosa. Aduz que a quantidade de drogas apreendidas ou o desvalor das circunstâncias judiciais, por si só, não se presta a demonstrar que o paciente se dedica à atividades criminosas. Argumenta que a condenação do paciente pelo delito de porte de arma de fogo em concurso material com o tráfico de drogas não é fundamento idôneo para afastar a concessão do benefício. Alega que a pena-base foi majorada de maneira desproporcional. Pugna, em liminar e no mérito, pela readequação da pena-base para exasperar a pena na razão de 1/8 a 1/6 para cada circunstância negativa e pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado na razão de 2/3 É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/5 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a desvaloração dos antecedentes e da quantidade das drogas apreendidas - 1.030 g de maconha -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 3/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes. - O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. - No cálculo das penas dos crimes da Lei de Drogas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42, da Lei de Drogas). - Na hipótese, a pena-base do agravante foi exasperada em 3/5 sobre o mínimo legal, com fundamento na desvaloração dos vetores da quantidade e natureza das drogas apreendidas e dos antecedentes criminais. - Ambos os vetores judiciais foram desfavorecidos com remissão a particularidades do caso concreto que em muito desbordam do ordinário do tipo, a ponto de autorizar o incremento punitivo em patamar acima do prudencialmente recomendado. De fato, a quantidade das drogas apreendidas foi elevada e a sua natureza particularmente deletéria: trata-se de 2 porções de crack, pesando 237,30 gramas e 1 invólucro plástico contendo cocaína, com peso líquido de 46,93 gramas (fl. 127). Ademais, o paciente conta com cinco anotações de condenações criminais aptas a configurar os maus antecedentes. - O acórdão da origem não definiu ao certo a fração de elevação da pena-base atribuída a cada um dos vetores negativados, mas não há flagrante desproporcionalidade no resultado do aumento combinado, no total de 3/5 sobre o mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 729.103/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022.) Ressalto que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRUPO DE GRANDE INFLUÊNCIA NA REGIÃO E QUE UTILIZAVA ARMAMENTO DE ALTA LESIVIDADE. CONSEQUÊNCIAS. EXPOSIÇÃO DOS MORADORES A CONSTANTE RISCO DE MORTE. CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE DESTAQUE NO GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA PROPORCIONAL. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 4. O legislador não estabeleceu parâmetros fixos para a fração de majoração da pena em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais. Esta tarefa está adstrita à prudente análise do Magistrado sentenciante que, no caso em apreço, adotou parâmetro que não se mostra flagrantemente desproporcional ou desarrazoado, não havendo razão para que o cálculo penal seja revisto nos limites restritos desta ação constitucional. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 432.170/RJ, Rel. Ministro LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 3/10/2018). Desse modo, o acréscimo de 2 anos na pena-base - considerando a quantidade e natureza da droga e os antecedentes - não demonstra flagrante desproporcionalidade, se consideradas a pena mínima e máxima cominadas em abstrato para o delito de 5 a 15 anos, respectivamente. Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. No caso em análise, as instâncias ordinárias afirmaram que o paciente possui antecedentes criminais pela condenação de crime de tráfico de drogas com sentença transitada em julgado. Registra-se, ainda, que a condenação do agente por outro delito, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo com numeração suprimida -, é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias que o paciente se dedica à atividades criminosas. A propósito, confira-se o seguinte julgado desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO OPERADA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. - Na espécie, verifica-se que a basilar do paciente foi exasperada em 3 anos, devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito - uma vez que ele foi preso transportando droga em um carro roubado, com placa clonada, em operação criminosa complexa que envolvia a participação de várias pessoas, com armazenagem de drogas em locais distintos (e-STJ, fl. 545) -, a revelar sua periculosidade e maior gravidade da conduta; além da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos - 80 gramas de cocaína e 5,155 quilogramas de maconha (e-STJ, fl. 548) -; fundamentos que são idôneos para exasperar a pena-base, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça e, inclusive em maior extensão, como operado. Precedentes. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava a atividades criminosas relativas ao tráfico de drogas, haja vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - transportando drogas em um carro que teria sido objeto de um roubo, cuja placa era clonada, em uma operação criminosa complexa, que envolvia a participação de diversas pessoas, com armazenagem de drogas em locais distintos (e-STJ fls. 13/15) -; some-se a isso a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos tanto no veículo quanto em sua residência, além de petrechos de mercancia, tais como uma balança de precisão. Ademais, o paciente responde a outros dois processos criminais também por tráfico de drogas, sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de traficante esporádico. - Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. - Apesar de o montante da sanção - 8 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais justificaram a exasperação da basilar, é fundamento idôneo para a fixação do regime mais gravoso; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 791.390/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABORDAGEM EFETUADA PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal. No caso dos autos, existia denúncia circunstanciada indicando que um veículo Uno, cor prata, era usado para a prática de tráfico na região do Parque São Bento, sendo informada inclusive a placa do automóvel. Diante das informações precisas, ao avistarem o veículo indicado trafegando pelo local, restou evidenciada a fundada suspeita para justificar a abordagem pelos guardas municipais. 2. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. 3. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 4. In casu, existia denúncia pormenorizada indicando veículo que realizava o tráfico de drogas drogas no local, o que motivou a abordagem dos guardas municipais. Realizada busca pessoal e veicular, foi encontrada arma de fogo com numeração suprimida sob o banco do automóvel, e somente então houve o ingresso na residência do paciente. Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio. 5. A condenação do agente por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida -,é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 769.654/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 210, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se" (fls. 99/107). No presente recurso, a defesa insiste nas alegações que a pena base foi elevada em patamar desproporcional e que a condenação por crime de posse de arma de fogo não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado. Requer o provimento do recurso e a concessão da ordem nos termos da inicial. O Ministério Público Federal - MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, conforme parecer de fls. 134/135. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDO. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ, CONFORME PARECER MINISTERIAL. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício uma vez que não identificada qualquer ilegalidade na fixação da pena-base e diante da impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado ao paciente condenado por crime de tráfico em concurso com o de posse de arma de fogo com numeração suprimida. Fundamentos esses não infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido.