STJ HC 820080

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DE 1/3 PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada não conheceu da impetração por ser substitutiva de recurso próprio e deixou de conceder a ordem de ofício por entender que restou devidamente fundamentada a exasperação da pena-base e a aplicação da redução pela tentativa na fração de 1/3. Referidos fundamentos não foram infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por GILSON RODRIGO FERREIRA DOS SANTOS contra decisão de fls. 97/103 que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício por entender que restou devidamente fundamentada a exasperação da pena-base e a aplicação da redução pela tentativa na fração de 1/3. A propósito, confira-se o teor da referida decisão: "Cuida-se de habeas corpus impetrado em benefício de GILSON RODRIGO FERREIRA DOS SANTOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 0010833-06.2010.8.26.0462. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau pela prática do delito de latrocínio tentado, às penas de 25 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 12 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do paciente para 17 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 8 dias-multa, nos termos da seguinte ementa: "Apelação criminal - Latrocínio tentado - Sentença condenatória - Pretendida a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal e a concessão do direito de recurso em liberdade - Admissibilidade parcial - Materialidade e autoria suficientemente demonstradas - Palavra da vítima de suma importância no esclarecimento dos fatos e identificação do criminoso - Depoimentos dos policiais valiosos e harmônicos com as demais provas - Evidente animus necandi, uma vez que o agente desferiu diversos golpes de faca contra a vítima, a fim de subtrair-lhe os bens - Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório - Penas reduzidas - Confissão espontânea reconhecida, ainda que qualificada, a teor da Súmula 545 do Colendo Superior Tribunal de Justiça - Compensação desta atenuante com a agravante de meio cruel, por serem ambas circunstâncias preponderantes - Prejudicado o apelo em liberdade, mercê do julgamento ora realizado. Recurso parcialmente provido" (fl. 13). No presente writ, a defesa sustenta que não houve fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, razão pela qual deve ser fixada no mínimo legal. Aduz que a agravante do meio cruel não foi narrada na denúncia, sendo de rigor o seu afastamento. Afirma que a diminuição da pena pela tentativa deve se dar no patamar máximo, "isso porque como mencionado pela própria vítima, o paciente não foi impedido por nenhuma pessoa, e sim desistiu e se evadiu do local, sendo que não chegou ao resultado final por sua própria vontade, o que deve ser considerado e a pena diminuída ao máximo previsto" (fl. 9). Requer, assim, a concessão da ordem para reduzir a pena aplicada ao paciente. Informações prestadas às fls. 50/52 e 55/89. O Ministério Público Federal - MPF opinou pelo não conhecimento do habeas corpus ou, caso assim não se entenda, pela denegação da ordem, conforme parecer de fls. 91/95. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Inicialmente, cumpre destacar que a tese de afastamento da agravante do meio cruel em razão de não ter sido narrada na denúncia não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento da matéria por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão da instância. No que concerne à exasperação da pena-base, o Tribunal de origem consignou: "As básicas foram escorreitamente aumentadas em 1/3 (um terço), diante dos maus antecedentes do acusado (certidão de fl. 284) e das consequências do delito ocasionadas ao ofendido, o qual, como bem anotado na r. sentença, "permaneceu incapacitado para suas ocupações habituais por dois meses e, até hoje, sente dores nas regiões em que sofreu os golpes" (fl. 525), tudo em conformidade com as diretrizes do artigo 59 do Código Penal" (fl. 20). A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/3 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a desvaloração dos antecedentes e das consequências do delito. Da análise dos trechos colacionados, verifica-se que as instâncias ordinárias apresentaram elementos concretos para a valoração negativa das consequências do crime, restando consignado que o ofendido "permaneceu incapacitado para suas ocupações habituais por dois meses e, até hoje, sente dores nas regiões em que sofreu os golpes", o que é suficiente para justificar o incremento na pena. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. DELITO PRATICADO EM VIA PÚBLICA. MANOBRA DE RISCO IMPEDINDO O TRÂNSITO. MAIOR GRAU DE REPROVAÇÃO DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. VÍTIMA QUE PASSOU POR CIRURGIA. SEQUELAS. DORMÊNCIA E CICATRIZ NO BRAÇO DIREITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. 1. O maior grau de reprovabilidade da conduta não deriva do "horário do crime", mas sim de seu modus operandi - os autores realizaram manobra de risco, em via pública, para impedir a passagem do trânsito e realizar a subtração do veículo -, peculiaridades que desbordam do comum à espécie. Tais circunstâncias não se encontram abarcadas, abstratamente, no tipo penal em exame e, portanto, justificam a valoração negativa da culpabilidade. 2. Em que pese a morte seja elementar do crime de latrocínio, não se pode presumir, automaticamente, que qualquer lesão experimentada pela vítima do delito em questão esteja absorvida pelas margens penais cominadas, em abstrato, pelo legislador. 3. Tratam-se de elementos diferentes, valorados em momentos distintos da dosimetria. A ausência de consumação da morte é analisada na terceira fase, quando da aplicação da minorante genérica do art. 14, inciso II, do Código Penal, considerando-se o iter criminis percorrido. Já o grau da lesão sofrida pela vítima, de forma legítima, pode ser valorada, na primeira etapa, a título de consequências do delito. 4. Ademais, se é entendimento pacífico desta Corte que, em delitos patrimoniais, o expressivo prejuízo financeiro experimentado pela vítima é circunstância idônea para exasperar a pena-base a título de "consequências do crime", parece-me aplicável a mesma lógica na avaliação da lesão física suportada pelo ofendido, afinal "ubi eadem ratio ibi idem jus". 5. No caso em exame, ao valorar a vetorial das consequências do delito em desfavor do Paciente, o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea, consignado que "a vítima foi submetida à cirurgia, em virtude do ferimento causado pelo disparo de arma de fogo, apresentando dormência no membro superior direito e cicatriz cirúrgica no antebraço direito e terço distal do mesmo membros". O prejuízo suportado pelo ofendido, portanto, não pode ser considerado ínsito ao tipo penal, legitimando a exasperação da pena-base. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 641.676/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.) De outro norte, quanto à redução pela tentativa, mostra-se idônea a fração de 1/3 aplicada, pois, na escolha do quantum de redução da pena, deve-se levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição. No caso, as instâncias ordinárias aplicaram a redução pela tentativa em 1/3 sob a justificativa de que "o iter criminis alcançado pelo réu foi considerável e muito próximo do estágio consumativo, porquanto o ofendido sofreu diversas perfurações no corpo durante o ataque patrimonial, somente não vindo a óbito em razão da pronta intervenção policial e assistência hospitalar" (fl. 19). A modificação desse entendimento, a fim de que seja aplicada a fração máxima de diminuição pela tentativa, demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. A propósito, os seguintes julgados: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO, LESÃO CORPORAL, AMEAÇA, DANO QUALIFICADO, RESISTÊNCIA E DESACATO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDIÇÃO DE VEREADOR É INIDÔNEA PARA MAJORAR A PENA MÍNIMA. ELEMENTO HÁBIL PARA EXASPERAR A PENA-BASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE NÃO ENFRENTADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEMANDA PARA AUMENTAR O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM RAZÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS ANALISADO PELO TRIBUNAL LOCAL. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.