STJ HC 837330

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO CONCOMITANTE COM O RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DO SISTEMA RECURSAL. BURLA AO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. 2. INTERCEPTAÇÃO FORTUITA DE DIÁLOGO COM ADVOGADO. DIÁLOGO QUE NÃO GUARDA RELAÇÃO COM OS FATOS. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 563 DO CPP. 3. DECOTE DA CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE AMEAÇA AO DIREITO AMBULATORIAL. VIA INAPROPRIADA. 4. COMPATILHAMENTO DE DADOS ENTRE RECEITA E MINISTÉRIO PÚBLICO. OFENSA AO TEMA 990/STF. NÃO VERIFICAÇÃO. MEROS DADOS CADASTRAIS. CONCLUSÃO QUE NÃO PODE SER DESCONSTITUÍDA NA VIA ELEITA. 5. ATIPICIDADE DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO QUANTO AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS. IRRELEVÂNCIA. CONDUTAS AUTÔNOMAS. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. - Contudo, na presente hipótese foi efetivamente interposto o recurso próprio, qual seja, o Agravo em Recurso Especial n. 2.424.401/DF, manejado pelo mesmo causídico, em benefício do ora paciente, impugnando o mesmo acórdão, formulando-se em parte os mesmos pedidos, com fundamento nas mesmas causas de pedir. - Destaque-se que, embora o agravo em recurso especial seja interposto para dar seguimento ao recurso especial, seu julgamento passa, em regra, pelo exame do próprio mérito do recurso especial, desde que o agravo ultrapasse os requisitos para seu conhecimento. Nada obstante, a decisão agravada não afirmou que a matéria teria sido apreciada, mas sim que houve subversão do sistema recursal ao se utilizar simultaneamente do recurso próprio e do writ, com o objetivo de burlar o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso próprio. 2. Ainda que assim não fosse, verifico que a Corte local assentou que, "acerca do trecho da conversa entre o corréu HÉLIO e seu advogado ("Bené"), constata-se simplesmente que fora produzido dentro das interceptações telefônicas, ou seja, de modo fortuito, sem que tenha havido invasão específica de sua esfera de defesa pessoal, até mesmo porque o pequeno diálogo não diz respeito à apuração dos crimes em comento" (e-STJ fl. 7.854). - De igual sorte, ficou consignado que, "em relação à nulidade do interrogatório do acusado HÉLIO por videoconferência, tendo a própria defesa reconhecido que se trata de nulidade relativa (jurisprudência do STJ, cito HC 365.096/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 10/02/2017). Consoante salientado pelo juízo em outras ocasiões (ID 27405791 e 27406062), a alegação de violação a direitos fundamentais, especialmente os atinentes à ampla defesa do acusado, foi genérica e abstrata, sem a demonstração de efetivo prejuízo ao réu" (e-STJ fl. 7.855). - Referidas alegações defensivas foram examinadas em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. De fato, como é de conhecimento não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. - "A condenação, por si só, não é geradora de prejuízo, cabendo ao agente demonstrar que, caso não tivesse ocorrido a nulidade, acarretaria a absolvição criminal ou a desclassificação da conduta, hipótese não ocorrida nos autos". (AgRg no AREsp n. 2.192.337/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) 3. No que concerne ao pedido de decote da condenação à reparação de danos, reitero que se trata de pedido de desborda do alcance do habeas corpus, "cujo escopo é a proteção do direito de locomoção diante de ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de natureza diversa da liberdade ambulatorial" (AgRg no HC n. 405.543/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 28/11/2017.). 4. O compartilhamento de dados entre a Receita e o Ministério Público se referia a dados cadastrais e informações não sigilosas, motivo pelo qual não há se falar em nulidade nem em descumprimento ao tema n. 990 da repercussão geral do STF. Com efeito, prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que "os dados cadastrais se referem a informações de caráter objetivo armazenadas em bancos de dados, não se submetendo à proteção constitucional. Assim, não se cuidando de informações que possuam reserva de jurisdição, não há óbice ao acesso direto pelos órgãos de investigação". (EDcl no RHC n. 176.286/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.) - Relevante anotar, no ponto, que tendo as instâncias ordinárias afirmado que o compartilhamento dizia respeito apenas a dados cadastrais, não é possível, na via eleita, revisitar o conjunto probatório para desconstituir referida conclusão, porquanto incabível o revolvimento de fatos e provas na via estreita do habeas corpus. 5. Concluindo as instâncias ordinárias pela existência de provas que demonstrem a efetiva prática do crime de organização criminosa, tem-se que o trancamento do inquérito com relação aos crimes tributário se mostra irrelevante, porquanto cuidam-se de condutas autônomas. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por HELIO FELIS PALAZZO contra decisão monocrática, da minha lavra, que não conheceu do mandamus. Consta dos autos que o paciente foi condenado, na denominada "Operação Invoice", como incurso no art. 2º, § 3º, da Lei n. 12.850/2013, à pena de 4 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual se deu parcial provimento, para reduzir a pena para 3 anos e 7 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. A propósito, confira-se a ementa (e-STJ fls. 7.844/7.845): PENAL E PROCESSUAL PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. LAVAGEM DE CAPITAIS. PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL. REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PERDIMENTO DOS BENS. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM FIXADO NA REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS. ADEQUAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Não se verifica nulidade das interceptações telefônicas quando atendidos os parâmetros da Lei nº 9.296/96, com indicação exaustiva dos indícios de autoria e participação na infração penal punida com reclusão, e com a demonstração dos elementos de fato e de direito que tornaram imprescindíveis as interceptações para as investigações de difícil apuração. 2. No processo penal, nenhum ato será declarado nulo, se não resultar prejuízo para qualquer dos litigantes ou para a apuração da verdade real (art. 565, CPP). Preliminares rejeitadas. 3. É de ser mantida a condenação dos acusados nas sanções do crime de organização criminosa, quando lastreada em conjunto probatório forte e harmônico, especialmente os elementos obtidos a partir das interceptações telefônicas, autorizadas judicialmente, as quais demonstram a estabilidade e a divisão de tarefas do grupo. 4. Não há que se falar em absolvição dos delitos de falsidade ideológica e lavagem de capitais quando o acervo dos autos é firme em comprovar a prática delitiva de cada um dos apelantes. 5. Se houve o correto perdimento dos bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à empreitada criminosa, como efeito automático da sentença penal condenatória, nos termos do artigo 91, inciso II, alínea "b", do Código Penal, não há que se falar em restituição de coisa apreendida (inteligência também dos artigos 119, 121, 122 e 133, todos do CPP). 6. Admite-se a fixação de valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, desde que haja pedido expresso da acusação na denúncia, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa dos réus durante a instrução criminal. 7. Mostrando-se inidôneo o fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para a majoração da pena-base a título de consequências delitivas, bem como para fixar o quantum da reparação de danos causados pela infração, impõe-se a redução da reprimenda. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Declarada extinta a punibilidade de um dos apelantes. Foram opostos, ainda, embargos de declaração, os quais foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 8.181): PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. INTEMPESTIVIDADE. OMISSÃO. DOSIMETRIA. INCREMENTO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAAGRAVANTE. 1. Considerando que os embargos declaratórios de um dos acusados foram opostos após o transcurso do prazo recursal de 02 (dois) dias, previsto no artigo 619, do Código de Processo Penal, e ainda no artigo 272, do Regimento Interno desta Corte de Justiça, manifesta a sua intempestividade. 2. Os embargos de declaração não se prestam ao reexame da matéria de mérito, somente se admitindo efeitos infringentes do julgado por meio desse recurso quando, superada contradição ou suprida omissão existente, não mais possa a conclusão permanecer a mesma, não sendo esse o caso dos autos, onde a matéria veiculada a título de embargos declaratórios é exclusiva de recurso específico. 3. Na espécie, não se verifica o vício de omissão apontado pelos embargantes, uma vez que as conclusões do v. acórdão se fizeram acompanhar da respectiva fundamentação que lhe deram suporte. 4. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o aumento da pena na segunda fase, em razão de circunstância agravante, deve ser estipulado à razão de 1/6 (um sexto) da pena-base. 5. Embargos de declaração de WELLIGNTON não conhecidos. Embargos declaratórios de PEDRO, ÂNGELO E ANTÔNIO conhecidos e desprovidos. Embargos de HÉLIO conhecidos e parcialmente providos. Foi interposto, por fim, o Agravo em Recurso Especial n. 2.424.401/DF, o qual não foi conhecido, em virtude do óbice do enunciado n. 182 da Súmula desta Corte, uma vez que a defesa não impugnou a aplicação dos verbetes n. 7 e 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. No mandamus, a defesa aduziu, em um primeiro momento, que haveria nulidade no compartilhamento de informações entre a Fazenda e o Ministério Público, porquanto não observado os critérios estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 990 da repercussão geral. No mais, afirmou que não seria possível fundamentar a condenação com base em diálogo entre advogado e cliente captado de forma fortuita, e que seria nulo o interrogatório virtual de réu solto, realizado sem fundamentação adequada e sem anuência da defesa. Afirmou, ainda, que, diante do trancamento do inquérito pelo Supremo Tribunal Federal, em virtude da disciplina da Súmula Vinculante n. 24/STF, não poderia haver condenação. Por fim, aduziu que não seria possível a condenação a reparação de danos de crimes não demonstrados. Pugnou, dessa forma, pela nulidade das provas compartilhadas entre a Fazenda e o Ministério Público, pela desconsideração dos áudios captados entre o paciente e seu advogado, pela nulidade do interrogatório, bem como da condenação e de "todo o processo", afastando-se, ainda, a condenação à indenização. As informações foram prestadas às e-STJ fls. 8.222/8.225 e 8.226/8.346 e o Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 8.350/8.353, pelo indeferimento liminar do habeas corpus, em virtude da interposição do recurso próprio. Em 23/1/2024, foi proferida decisão não conhecendo do habeas corpus, em virtude da ausência de constrangimento ilegal. No presente agravo regimental, a defesa aduz, em síntese, que o Agravo em Recurso Especial n. 2.424.401/DF tinha o objetivo apenas de refutar a decisão que negou seguimento ao recurso especial, motivo pelo qual "o STJ nunca apreciou e nem está apreciando recurso com o mesmo objeto que este writ". No mais, afirma que não foram compartilhados apenas dados cadastrais e que é concreto o prejuízo ocasionado pelas nulidades indicadas. De igual sorte, reitera que os diálogos captados com seu advogado foram sim utilizados para fundamentar a condenação e que o interrogatório por videoconferência viola frontalmente a Constituição Federal. Por fim, reitera que não é possível a condenação pelo crime de organização criminosa e que é sim possível examinar o pedido de condenação à reparação de danos em habeas corpus. Pugna, assim, pelo provimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO CONCOMITANTE COM O RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DO SISTEMA RECURSAL. BURLA AO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. 2. INTERCEPTAÇÃO FORTUITA DE DIÁLOGO COM ADVOGADO. DIÁLOGO QUE NÃO GUARDA RELAÇÃO COM OS FATOS. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 563 DO CPP. 3. DECOTE DA CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE AMEAÇA AO DIREITO AMBULATORIAL. VIA INAPROPRIADA. 4. COMPATILHAMENTO DE DADOS ENTRE RECEITA E MINISTÉRIO PÚBLICO. OFENSA AO TEMA 990/STF. NÃO VERIFICAÇÃO. MEROS DADOS CADASTRAIS. CONCLUSÃO QUE NÃO PODE SER DESCONSTITUÍDA NA VIA ELEITA. 5. ATIPICIDADE DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO QUANTO AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS. IRRELEVÂNCIA. CONDUTAS AUTÔNOMAS. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. - Contudo, na presente hipótese foi efetivamente interposto o recurso próprio, qual seja, o Agravo em Recurso Especial n. 2.424.401/DF, manejado pelo mesmo causídico, em benefício do ora paciente, impugnando o mesmo acórdão, formulando-se em parte os mesmos pedidos, com fundamento nas mesmas causas de pedir. - Destaque-se que, embora o agravo em recurso especial seja interposto para dar seguimento ao recurso especial, seu julgamento passa, em regra, pelo exame do próprio mérito do recurso especial, desde que o agravo ultrapasse os requisitos para seu conhecimento. Nada obstante, a decisão agravada não afirmou que a matéria teria sido apreciada, mas sim que houve subversão do sistema recursal ao se utilizar simultaneamente do recurso próprio e do writ, com o objetivo de burlar o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso próprio. 2. Ainda que assim não fosse, verifico que a Corte local assentou que, "acerca do trecho da conversa entre o corréu HÉLIO e seu advogado ("Bené"), constata-se simplesmente que fora produzido dentro das interceptações telefônicas, ou seja, de modo fortuito, sem que tenha havido invasão específica de sua esfera de defesa pessoal, até mesmo porque o pequeno diálogo não diz respeito à apuração dos crimes em comento" (e-STJ fl. 7.854). - De igual sorte, ficou consignado que, "em relação à nulidade do interrogatório do acusado HÉLIO por videoconferência, tendo a própria defesa reconhecido que se trata de nulidade relativa (jurisprudência do STJ, cito HC 365.096/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 10/02/2017). Consoante salientado pelo juízo em outras ocasiões (ID 27405791 e 27406062), a alegação de violação a direitos fundamentais, especialmente os atinentes à ampla defesa do acusado, foi genérica e abstrata, sem a demonstração de efetivo prejuízo ao réu" (e-STJ fl. 7.855). - Referidas alegações defensivas foram examinadas em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. De fato, como é de conhecimento não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. - "A condenação, por si só, não é geradora de prejuízo, cabendo ao agente demonstrar que, caso não tivesse ocorrido a nulidade, acarretaria a absolvição criminal ou a desclassificação da conduta, hipótese não ocorrida nos autos". (AgRg no AREsp n. 2.192.337/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) 3. No que concerne ao pedido de decote da condenação à reparação de danos, reitero que se trata de pedido de desborda do alcance do habeas corpus, "cujo escopo é a proteção do direito de locomoção diante de ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de natureza diversa da liberdade ambulatorial" (AgRg no HC n. 405.543/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 28/11/2017.). 4. O compartilhamento de dados entre a Receita e o Ministério Público se referia a dados cadastrais e informações não sigilosas, motivo pelo qual não há se falar em nulidade nem em descumprimento ao tema n. 990 da repercussão geral do STF. Com efeito, prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que "os dados cadastrais se referem a informações de caráter objetivo armazenadas em bancos de dados, não se submetendo à proteção constitucional. Assim, não se cuidando de informações que possuam reserva de jurisdição, não há óbice ao acesso direto pelos órgãos de investigação". (EDcl no RHC n. 176.286/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.) - Relevante anotar, no ponto, que tendo as instâncias ordinárias afirmado que o compartilhamento dizia respeito apenas a dados cadastrais, não é possível, na via eleita, revisitar o conjunto probatório para desconstituir referida conclusão, porquanto incabível o revolvimento de fatos e provas na via estreita do habeas corpus. 5. Concluindo as instâncias ordinárias pela existência de provas que demonstrem a efetiva prática do crime de organização criminosa, tem-se que o trancamento do inquérito com relação aos crimes tributário se mostra irrelevante, porquanto cuidam-se de condutas autônomas. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.