STJ EAREsp 2090042

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SÚMULA N. 211/STJ. NÃO APLICAÇÃO. TEMA TRATADO PELA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. DÚVIDAS ACERCA DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA DECIDIR SOBRE O TEMA DE FORMA DEFINITIVA, SENDO O CASO DE PRONÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo jurisprudência firmada por esta Corte Superior, "as conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório que instrui o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria e, portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no REsp n. 1.886.224/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 17/2/2021). 2. No caso, não houve necessidade de incursão no acervo probatório dos autos para se concluir pela existência de dúvidas acerca da desistência voluntária do réu, uma vez que a situação fática já estava delineada nas decisões das instâncias anteriores. Não há se falar, portanto, na incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. Tendo as instâncias de origem debatido se ocorreu ou não o instituto da desistência voluntária, dúvida levantada pela própria defesa durante a tramitação da ação penal, não há que se falar em ausência de prequestionamento do tema. 4. "Em sentença de pronúncia, o acolhimento de tese de desistência voluntária somente é cabível se for evidente da prova dos autos. No caso concreto, ante o que foi analisado pelas instâncias ordinárias, não ficou demonstrada a ocorrência inconteste de desistência voluntária, motivo pelo qual deve ser observada a competência do Tribunal do Júri para análise da tese defensiva". (AgRg no AREsp n. 1.392.381/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 22/11/2019; grifei.). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto por DENNIS PALMEIRA DE MATTOS contra decisão monocrática de e-STJ fls. 629/639, em que conheci do agravo para dar provimento ao recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em decisum assim relatado: Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão do Tribunal de Justiça daquele Estado que inadmitiu o recurso especial aviado com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional e interposto contra o acórdão prolatado no Recurso em Sentido Estrito n. 1.0024.10.179329-7100. Os autos dão conta de que o agravante denunciou o réu Denis Palmeira de Mattos como incurso nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos II e IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal e art. 15 da Lei n. 10.826/2003, pois, "no dia 24 de outubro de 2009, por volta das 21h30min, na Rua Orquídea, s/n, bairro Cinquentenário, nesta capital e Comarca, o denunciado, agindo com animus necandi, tentou efetuar disparos de arma de fogo contra a vitima Luiz Henrique de Faria, só não lhe causando a morte por circunstâncias alheias a sua vontade" (e-STJ fl. 387). Todavia, o Juiz a quo desclassificou a imputação inicial em razão de entender que "há nos autos elementos robustos de convicção no sentido de que o réu desistiu voluntariamente de prosseguir na ação homicida" (e-STJ fl. 397). Assim, desclassificou o delito para o previsto no art. 15 da Lei 10.826/2003, de competência do Juízo comum, afastando a competência do Tribunal do Júri. Desse modo, deixou o Juiz primevo de pronunciar o réu (e-STJ fls. 387/399). Irresignado, o órgão acusatório ingressou com recurso em sentido estrito perante o Tribunal de origem, que lhe negou provimento, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 470): RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E DISPARO DE ARMA DE FOGO EM LOCAL HABITADO - DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REMETENDO OS AUTOS AO JUÍZO COMUM - CRIME CONTRA A VIDA NÃO CONFIGURADO - OCORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA - ADMISSIBILIDADE - DESISTÊNCIA, POR INICIATIVA PRÓPRIA, DE PROSSEGUIMENTO DA PRÁTICA DELITIVA. - Se o réu poderia continuar a ação inicial e atirar contra a vítima, pois sua arma, que antes falhara, voltou a funcionar, mas preferiu suspender a execução sem que houvesse razões externas para tanto, abandonando a execução não em razão da interveniência de terceiro, mas por opção própria, resta caracterizada a desistência voluntária, tornando atípica a conduta do agente acusado do crime de homicídio qualificado tentado. Os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público foram rejeitados. No recurso especial, o recorrente alega que o acórdão recorrido violou os arts. 15, 121, § 2º, incisos II e IV, c/c o art. 14, inciso II, todos do Código Penal; 413, caput e seu § 1º, e 419, ambos do Código de Processo Penal. Pondera que a Corte local desconsiderou importantes elementos de convicção, reconhecidos no próprio acórdão, e que atestam, no mínimo, a existência de dúvida quanto à aplicação do instituto da desistência voluntária no caso concreto, "sendo certo que, na fase de pronúncia, o acolhimento de tese de desistência voluntária somente é cabível se for evidente da prova dos autos" (e-STJ fl. 571). Assim, diante de tal dúvida, sustenta que, "conforme entende o STJ, afirmar se o agente agiu com dolo ou não é tarefa que deve ser analisada pela Corte Popular, juiz natural da causa, de acordo com a narrativa dos fatos constante da denúncia e com o auxílio do conjunto fático-probatório produzido no âmbito do devido processo legal" (e-STJ fl. 574; grifos no original). Entende que "da própria narrativa fática externada nos autos e reportada no aresto exsurge a configuração do crime imputado ao recorrido, conforme apontado na peça exordial, donde manifestamente equivocada a decisão, ainda, por afrontar a competência privativa do Tribunal Popular, não havendo, pois, que se aplicar a desistência voluntária, neste momento processual" (e-STJ fl. 577), notadamente porque deixou-se claro que, em um primeiro momento, o agente puxou o gatilho contra a vítima, não tendo, entretanto, logrado êxito em executar o delito porque os projéteis travaram e não foram disparados, o que denota que houve, nessa ocasião, a tentativa de homicídio, de competência do Júri. Assim, apenas no segundo momento, em que o agente atirou para o alto, é que há dúvidas acerca da ocorrência de desistência voluntária, o que só pode ser decidido pelos jurados. Complementa que (e-STJ fl. 578; grifei): É sabido que a pronúncia constitui decisão de natureza interlocutória mista terminativa, encerrando a primeira fase do processo penal nos crimes de competência do Júri. Trata-se de um juízo de fundada suspeita e não um juízo de certeza, sendo que a dúvida nessa fase deve militar em favor da sociedade. Por esta razão, havendo dúvida razoável acerca da existência ou não do elemento subjetivo do injusto, deve a matéria ser submetida, integralmente, à análise do Tribunal do Júri, constitucionalmente competente para o julgamento da causa. Destarte, compete exclusivamente aos jurados, após análise aprofundada do caso concreto, decidir sobre a ocorrência do crime imputado ao réu, para, querendo, com soberania, precisão e legitimidade, aplicar a desistência voluntária. Pondera que, à luz do arcabouço fático-jurídico consignado no acórdão objurgado, o que afasta a incidência da Súmula n. 7/STJ, é possível se concluir que a atuação do agente se deu com intento homicida no primeiro momento, devendo o delito ser julgado pelo Tribunal do Júri, assim como a dúvida em relação à desistência voluntária no segundo momento, em que o réu atirou para o alto. Desse modo, "pugna o Ministério Público pelo conhecimento e provimento do presente RECURSO ESPECIAL, para que seja reformada a decisão recorrida, e, por conseguinte, para que o réu seja pronunciado nas sanções do artigo 121, § 2, incisos II e IV c.c 14, inciso II, ambos do Código Penal e artigo 15 da Lei nº 10.826/03" (e-STJ fl. 581). Contrarrazões às e-STJ fls. 585/590. Inadmitido o apelo extremo, os autos foram encaminhados a esta Corte em virtude do presente agravo. Contraminuta às e-STJ fls. 605/610. Opina o Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 623/627). É o relatório. Na decisão agravada, entendi que, do contexto fático narrado pela sentença e pelo acórdão impugnados, ficou claro ter o agente atirado contra a vítima, na altura do rosto, o que parece demonstrar que o animus necandi estava presente, cuja comprovação conclusiva deve ser levada a cabo pelos juízes populares, competentes constitucionalmente para analisar a questão. Desse modo, afastei a tese de desistência voluntária, abarcada pelas instâncias de origem, para pronunciar o ora agravante, dado que esta Corte Superior entende ser a desistência voluntária tema cuja decisão é exclusiva do Tribunal do Júri. Nas razões do agravo regimental, a defesa afirma que é caso de incidência da Súmula n. 7/STJ, pois "fica evidente, pela simples leitura da peça ministerial, que o acolhimento da pretensão recursal do Ministério Público dependeria necessariamente do reexame desses "importantes elementos de convicção" aos quais o Parquet se refere, para concluir se há ou não dúvida quanto à ocorrência da desistência voluntária" (e-STJ fl. 647). Aduz que as instâncias de origem não tinham dúvidas quanto à configuração da desistência voluntária, mas, "pelo contrário: as instâncias ordinárias afirmaram categoricamente que, a partir do exame do acervo probatório, chega-se à conclusão, estreme de dúvidas, com grau de certeza, de que o acusado desistiu voluntariamente de prosseguir na execução da tentativa de homicídio, mesmo podendo fazê-lo" (e-STJ fl. 649). Assevera que, "de fato, quem disse que existiriam provas que colocariam em dúvida a ocorrência da desistência voluntária foi o Ministério Público (e-STJ fl. 571), em seu recurso especial, e não as instâncias ordinárias. De acordo com o Ministério Público, as instâncias ordinárias teriam "desconsiderado" a existência desses elementos de convicção" (e-STJ fl. 650), o que corrobora a alegação de que a decisão agravada violou a Súmula n. 7/STJ. Alega que, "no presente caso, o Juiz sumariante só não proferiu uma sentença absolutória e sim uma sentença desclassificatória porque, apesar de comprovado que houve desistência em relação à tentativa de homicídio, remanescia ainda o crime de disparo de arma de fogo em local público, crime esse que chegou a se consumar" (e-STJ fl. 651). Logo, "nada há de contrário à lei na atuação das instâncias ordinárias, tendo a decisão de desclassificação sido proferida em primeira instância e mantida em segunda instância por terem os julgadores se convencido, a nível de certeza, da ocorrência da desistência voluntária" (ibidem). Acrescenta a existência de outros óbices ao conhecimento do apelo nobre ministerial, a saber: (i) ausência de interesse de recorrer pela prática de ato incompatível com a intenção de recorrer, a saber: a Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso em sentido estrito ministerial, para que houvesse a manutenção da sentença de desclassificação, assim, "o parecer contrário à reforma da decisão constitui ato incompatível com a intenção de recorrer da sua manutenção" (e-STJ fl. 652); e (ii) ausência de prequestionamento da tese, a atrair a Súmula n. 211/STJ, uma vez que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a suposta violação aos dispositivos indicados nas razões de recurso especial ministerial, que só foram invocados em embargos de declaração não acolhidos. Ao final (e-STJ fls. 653/654): Ante o exposto, o agravante REQUER a reconsideração da decisão agravada, para negar provimento ao agravo interposto pelo Ministério Público, não conhecendo do recurso especial. Eventualmente, caso mantida a decisão agravada, REQUER sejam os autos colocados em mesa para julgamento pela Colenda Turma. Subsidiariamente, caso a Colenda Turma conheça e dê provimento ao recurso especial, o agravante REQUER que, em lugar de pronunciar o acusado, esta Corte Superior devolva os autos à primeira instância para que seja reanalisada a existência dos pressupostos legais para a emissão de decisão de pronúncia. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SÚMULA N. 211/STJ. NÃO APLICAÇÃO. TEMA TRATADO PELA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. DÚVIDAS ACERCA DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA DECIDIR SOBRE O TEMA DE FORMA DEFINITIVA, SENDO O CASO DE PRONÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo jurisprudência firmada por esta Corte Superior, "as conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório que instrui o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria e, portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no REsp n. 1.886.224/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 17/2/2021). 2. No caso, não houve necessidade de incursão no acervo probatório dos autos para se concluir pela existência de dúvidas acerca da desistência voluntária do réu, uma vez que a situação fática já estava delineada nas decisões das instâncias anteriores. Não há se falar, portanto, na incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. Tendo as instâncias de origem debatido se ocorreu ou não o instituto da desistência voluntária, dúvida levantada pela própria defesa durante a tramitação da ação penal, não há que se falar em ausência de prequestionamento do tema. 4. "Em sentença de pronúncia, o acolhimento de tese de desistência voluntária somente é cabível se for evidente da prova dos autos. No caso concreto, ante o que foi analisado pelas instâncias ordinárias, não ficou demonstrada a ocorrência inconteste de desistência voluntária, motivo pelo qual deve ser observada a competência do Tribunal do Júri para análise da tese defensiva". (AgRg no AREsp n. 1.392.381/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 22/11/2019; grifei.). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.