STJ AREsp 2459137

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de "estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como "mula" do tráfico" (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp 684.780/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 2. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto por PAULO HENRIQUE FACCO DE OLIVEIRA contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao seu recurso especial. A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 424/429, in verbis: Cuida-se de agravo contra decisão do presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que inadmitiu recurso especial, por incidência da Súmula n. 7 do STJ. Paulo Henrique Facco de Oliveira foi condenado em primeira instância à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, facultado-lhe o direito de recorrer em liberdade, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, por transportar 30 tijolos de maconha, com peso 22.350g (f. 251-258). Interpôs apelação postulando a revisão da pena, tendo o TJ/SP dado parcial provimento ao recurso para reconhecer o tráfico privilegiado e reduzir a pena para quatro anos e dois meses de reclusão, no regime inicial semiaberto. O acórdão proferido recebeu a seguinte ementa: TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO IMPUGNADAS. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Acusado que confessou a traficância em delegacia e em Juízo. Policiais militares oficiantes corroboraram a confissão do apelante e o encontro de entorpecentes no veículo por ele conduzido em rodovia. Condenação mantida. PENAS. Base fixada em 1/3 acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade do estupefaciente apreendido. Quantidade realmente vultosa, mas mantida em aparte para livre valoração na terceira etapa, evitando-se bis in idem. Redução da base para o mínimo legal. Na fase seguinte, a atenuante da confissão espontânea se torna inócua, a teor da Súmula 231 do STJ. Fundamentos para a negativa do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que não se sustentam. Entretanto, ainda que primário o acusado, as circunstâncias do caso concreto (apreensão de 30 tijolos de maconha entregues para transporte por longa distância em rodovia trajeto de aproximadamente 142 km) indicam certo envolvimento do acusado em atividades criminosas, dada a confiança nele depositada para o transporte de grande quantidade de droga, motivo pelo qual de rigor a aplicação do redutor, mas no percentual mínimo (1/6). Penas reduzidas para 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa mínimos. REGIME E BENEFÍCIOS LEGAIS. Considerando a aplicação do redutor, alterado o regime inicial para o semiaberto, em cumprimento à determinação do STJ no HC 596.603/SP. Incabível a concessão de sursis penal ou de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a pena concretizada. Ademais, benesses previstas a delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes da gravidade do tráfico de entorpecentes em testilha. Insuficiência da pena não privativa de liberdade à prevenção e repressão da conduta. Recurso defensivo parcialmente provido para redimensionar as penas para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa mínimos, por incursão no artigo 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mantida, no mais, a respeitável sentença (f. 330-331). A defesa opôs embargos de declaração, parcialmente acolhidos pelo TJ/SP para correção de erro material e retificar a incidência do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (f. 369-374). Interpôs, então, recurso especial, com fundamento na alínea "a" do art. 105, III, da CF/88. Alegou violação aos arts. 33, §4º, e 42 da Lei n. 11.343/06, aduzindo, em síntese, inidoneidade da fração de redução de 1/6, na terceira fase da pena, fixada apenas com base na quantidade da droga apreendida, a despeito das demais circunstâncias favoráveis ao recorrente. Requereu provimento para reformar o acórdão e aplicar na terceira fase da dosimetria a fração máxima de 2/3, ou, subsidiariamente, a fração de 1/2, com o redimensionamento do regime prisional para o aberto e a substituição da pena (f. 350-362). O recurso não foi admitido na origem por aplicação da Súmula n. 7 do STJ (f. 393). Seguiu-se o presente agravo em recurso especial, no qual a defesa alega que a tese exposta no recurso especial não exige reexame, mas análise da dosimetria de pena, matéria técnica de discussão cabível no STJ. Reitera as razões de ofensa aos dispositivos apontados. Requer conhecimento e provimento, determinando-se o processamento do recurso especial (f. 396-401). O MP/SP apresentou contrarrazões pelo não conhecimento e/ou não provimento do agravo (f. 404-410). Em decisão de e-STJ fls. 340/343, conheci do agravo para negar provimento ao recurso especial. No presente agravo regimental, a defesa repisa os argumentos deduzidos nas razões do apelo nobre, sustentando que o agravante faz jus à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Alega que "o vetor quantidade, foi utilizado como fundamento exclusivo (sem a consideração concomitante do vetor substância) para a modulação da fração de diminuição da pena em razão do reconhecimento do privilégio" (e-STJ fl. 445). Requer, desse modo, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de "estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como "mula" do tráfico" (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp 684.780/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 2. Agravo regimental desprovido.