STJ HC 734181

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/90). CONSTRAGIMENTO ILEGAL POR CONDENAÇÃO DE CONDUTA ATÍPICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO QUE DEMONSTROU SATISFATÓRIAMENTE AMBOS OS ELEMENTOS EXIGIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Agravante condenado em segunda instância pelo crime de dispensa ou inexigência de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/90). 2. Interposição de habeas corpus substitutivo argumentando constrangimento ilegal, pois condenado por fato atípico, já que inexistente o dano ao erário e o dolo específico. 3. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese. Manutenção da decisão monocrática de não conhecimento da impetração. 4. Exame de ofício. Desnecessidade de reexame de provas. Inexistência de ilegalidade flagrante, uma vez que o acórdão condenatório indica satisfatoriamente tanto a presença do dano ao erário público quanto do dolo específico do Agravante, conforme exigência jurisprudencial. Manutenção da decisão monocrática de não concessão da ordem nessa parte. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Ismar Ernani de Oliveira contra decisão monocrática do Em. Ministro Jesuíno Rissato, que não conheceu da impetração do habeas corpus, por considerá-lo substitutivo de recurso próprio, e no exame de ofício, concedeu a ordem apenas para fixar o regime aberto como inicial de cumprimento de pena (e-STJ fls. 1073-1093). O Agravante foi condenado pela prática do crime de dispensa de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93) à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de detenção e 18 (dezoito) dias-multa, por ter, entre janeiro de 2013 e abril de 2015, assinado as notas de empenho, obrigando o Município a pagar os contratos de fornecimento de peças e acessórios de microcomputadores, teclados, mouses, placas mãe, HD"s, fontes, memórias, cabos, firmados com a empresa Carlos André de Souza Possendoro - ME sem realização de prévia licitação, e, posteriormente, liberando os valores a título de pagamento (e-STJ fls. 533-543). Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação e somente afastou o reconhecimento da continuidade delitiva, abaixando a pena do Agravante para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa (e-STJ fls. 808-829). Em face do acórdão a Defesa impetrou habeas corpus, com pedido liminar, substitutivo de recurso especial em favor do Agravante, argumentando a existência de constrangimento ilegal, pois foi condenado por fato atípico, já que inexistente o dolo específico e o resultado de dano ao erário público, exigidos pela jurisprudência para a configuração do crime disposto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, e, subsidiariamente, que a fixação do regime semi-aberto como o inicial de cumprimento de pena foi realizada sem fundamentação, mesmo após diminuição da pena em sede de apelação (e-STJ fls. 03-19). O Em. Ministro Jesuíno Rissato não conheceu da mencionada impetração, por ser substitutiva de recurso especial, e, no exame de ofício, concedeu a ordem somente para fixar o regime aberto como o inicial de cumprimento. No que tange à tese da atipicidade da conduta, a decisão dispôs: .. . Da análise dos excertos colacionados, verifica-se que as instâncias ordinárias, mediante exauriente exame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, entenderam pela configuração do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8666/1993, demonstrando com base no arcabouço probatório o dolo específico de lesar o erário, bem como o prejuízo decorrente, uma vez que "a quantidade exorbitante de produtos comprados, em curto espaço de tempo, as compras repetidas dos mesmos itens e a maneira como eram efetuadas, além do fato de que o mesmo modus operandi se dava em relação a outras empresas, deixa claro que os réus agiam de forma planejada. para burlar a licitação, reiteradamente. caracterizando, assim, o dolo específico de causar dano ao erário" (fls. 990-991). Nesse cenário, entender de forma contrária demandaria aprofunda dilação probatória que, de notória sabença, é incompatível com a via eleita, que se presta a sanar ilegalidade passível de aferição de plano o que, nos limites cognitivos da presente impetração, não é o caso .. (e-STJ fls. 1085-1086). Contra essa decisão, a Defesa interpôs o presente agravo regimental, argumentando que "não há que se falar em exame aprofundado de prova ou revolvimento de provas. É caso típico de atipicidade do fato por ausência de dolo específico. A condenação do paciente foi baseada em uma omissão, conforme consta expressamente na denúncia, sentença e acórdão. Além disso, a denúncia e a condenação partem do princípio de que a ausência de licitação gera um dano presumido" (e-STJ fl. 1106). O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contrarrazões ao agravo, requerendo o seu não conhecimento por ausência de demonstração de flagrante ilegalidade, e, subsidiariamente, o não provimento, pois o dolo foi expressamente considerado pelo Tribunal e afastar essa conclusão demandaria revolvimento probatório (e-STJ fls. 1135-1147). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo, pois a matéria demandaria reexame de provas (e-STJ fls. 1122-1130). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/90). CONSTRAGIMENTO ILEGAL POR CONDENAÇÃO DE CONDUTA ATÍPICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO QUE DEMONSTROU SATISFATÓRIAMENTE AMBOS OS ELEMENTOS EXIGIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Agravante condenado em segunda instância pelo crime de dispensa ou inexigência de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/90). 2. Interposição de habeas corpus substitutivo argumentando constrangimento ilegal, pois condenado por fato atípico, já que inexistente o dano ao erário e o dolo específico. 3. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese. Manutenção da decisão monocrática de não conhecimento da impetração. 4. Exame de ofício. Desnecessidade de reexame de provas. Inexistência de ilegalidade flagrante, uma vez que o acórdão condenatório indica satisfatoriamente tanto a presença do dano ao erário público quanto do dolo específico do Agravante, conforme exigência jurisprudencial. Manutenção da decisão monocrática de não concessão da ordem nessa parte. 5. Agravo regimental não provido.