STJ AREsp 2435308

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 2. Ainda, acerca do tema, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 4. No caso, além de a quantidade de droga não se mostrar relevante -14,4g (quatorze gramas e quatro decigramas) de maconha e 9,35g (nove gramas e trinta e cinco centigramas) de cocaína -, a recorrida é primária, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória e do acórdão, circunstâncias essas que denotam a necessidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo, tal como realizado pelo Tribunal de origem. Entendimento que está, portanto, em consonância com a orientação jurisprudencial desta egrégia Corte. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra decisão na qual conheci do agravo e neguei provimento ao recurso especial que pleiteava o restabelecimento da fração de 1/6 relativa à minorante do tráfico privilegiado ante a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos (e-STJ fls. 431/435). Consta dos autos que a recorrida foi condenada à pena de 4 anos e 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque mantinha em depósito 14,4g (quatorze gramas e quatro decigramas) de maconha e 9,35g (nove gramas e trinta e cinco centigramas) de cocaína (e-STJ fls. 293/307). O Tribunal local deu parcial provimento à apelação da defesa para aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, nos termos do acórdão que tem a seguinte ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. Preliminar de não conhecimento parcial do recurso, quanto ao pleito de justiça gratuita, suscitada pela procuradoria de justiça. Matéria de competência do juízo da execução penal. Acolhimento. Mérito. Impossibilidade de desclassificação para o ilícito tipificado no art. 28 da lei de drogas. Quantidade não expressiva de drogas. Aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima (2/3). Manutenção do regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto. Inteligência do art. 33, § 3º, do código penal. Recurso conhecido e parcialmente provido. (fls. 357). Daí o presente writ, no qual sustentou a defesa ilegalidade na dosimetria com relação à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima, devendo a sentença condenatória ser restabelecida, aplicando-se, assim, a fração de 1/6 em razão da quantidade, natureza e diversidade de drogas apreendidas. Neste agravo regimental, sublinha o agravante que "as circunstâncias em que ocorreram o crime em tela, aliadas à quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos apontam para a existência de elementos concretos a não autorizar a incidência da fração máxima do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)" (e-STJ fl. 443). Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 2. Ainda, acerca do tema, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 4. No caso, além de a quantidade de droga não se mostrar relevante -14,4g (quatorze gramas e quatro decigramas) de maconha e 9,35g (nove gramas e trinta e cinco centigramas) de cocaína -, a recorrida é primária, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória e do acórdão, circunstâncias essas que denotam a necessidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo, tal como realizado pelo Tribunal de origem. Entendimento que está, portanto, em consonância com a orientação jurisprudencial desta egrégia Corte. 5. Agravo regimental desprovido.