STF HC 235902 MC-Ref

EMENTA Referendo de medida cautelar em habeas corpus. Operação Pecúlio. Usurpação de função pública. Desclassificação para a conduta do art. 324 do Código Penal (crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado). Revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador. Possibilidade. Provimento da medida cautelar. Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Medida cautelar referendada. 1. Sabe-se que o habeas corpus não é via processual adequada ao reexame de matéria fática-probatória, conforme a pacífica jurisprudência desta Corte. No caso dos autos, não se verifica profunda incursão no acervo probatório, mas tão somente a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador. 2. O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça tratou das questões colocadas à apreciação do Supremo Tribunal Federal na presente impetração, tendo rechaçado todas elas de plano. Contudo, apesar dessa avaliação e ainda em exame de mera delibação, próprio da fase corrente, impressiona a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias de que o paciente, “já exonerado da função pública anteriormente exercida e, portanto, ostentando a condição de particular, passou a exercer, mês após mês, de forma voluntária e consciente, funções para as quais já não detinha formal autorização da Administração” (doc. 6). 3. Deve-se examinar com cautela as deduções de que o paciente, após exonerado, ostentou a condição de particular e, por isso, praticou o tipo penal previsto no art. 328 (usurpação de função pública), e não a conduta do art. 324 do CP (exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado). 4. Ao menos em exame de delibação, parece plausível a tese defendida pelo impetrante de o paciente ter praticado a conduta prevista no art. 324 do CP, e não a conduta prevista no art. 328 do CP, já que ostentava a qualidade de funcionário público e continuou a exercê-la depois de exonerado. 5. Medida cautelar deferida para se suspender o processamento do agravo interno interposto contra decisão de negativa de seguimento a recurso extraordinário no REsp nº 2.016.735, formalizado no Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento do mérito da presente impetração. 6. Medida cautelar referendada.