STJ HC 828903

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA POLICIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado pela defesa de condenado por tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, c/c o art. 40, IV, da Lei 11.343/2006), além de concurso material (art. 69 do Código Penal), com pena de 12 anos, 4 meses e 12 dias de reclusão em regime fechado, e 1.795 dias-multa. A defesa pleiteia a nulidade das provas obtidas por suposta violação de domicílio, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico e a redução da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve ilicitude das provas obtidas mediante violação de domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; (iii) determinar se houve fundamentação idônea para o aumento da pena-base do crime de tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A entrada no domicílio do réu é considerada válida, dadas informações de serviço de inteligência, denúncias especificadas e mandado de prisão em aberto. A ação policial se deu em flagrante delito, conforme autorizado pela Constituição. 4. O crime de associação para o tráfico está comprovado por elementos que demonstram a estabilidade e permanência do vínculo associativo. O paciente desempenhava a função de "vapor" do tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo devidamente municiada, sendo comprovado vínculo com organização criminosa, com função definida e auferindo renda com sua atividade. 5. A quantidade de droga apreendida (31g de crack) não é suficiente para justificar o aumento desproporcional da pena-base. O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece a preponderância da natureza e quantidade da droga, mas, no caso, a quantidade apreendida não configura fundamento idôneo para o agravamento. 6 . A agravante da reincidência foi fixada em patamar superior a 1/6 sem fundamentação idônea, em contrariedade à jurisprudência desta Corte. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CASSIANO DA SILVA BRAUNA contra acórdão de fls. 157-171, assim ementado: APELAÇÃO. Artigos 33, caput, e 35, ambos c/c 40, IV, todos da Lei 11.343/06, na forma do 69, do Código Penal. Condenação. RECURSO DEFENSIVO. Preliminares. Reconhecimento de nulidade de todas as provas ilícitas obtidas em razão da violação de domicílio do acusado. Reconhecimento de nulidade do processo, diante da quebra da cadeia de custódia, com a absolvição do réu. Reconhecimento de inépcia da denúncia. Mérito. Absolvição dos delitos, com fulcro na ausência ou insuficiência probatória. Redução das penas-base do delito de tráfico ilícito de drogas ao mínimo legal. 1. Preliminares. Rejeição. Para invocação de eventual tese de nulidade absoluta ou relativa deve se demonstrar, de forma concreta, o prejuízo para a Acusação e/ou para Defesa, com base no Princípio do prejuízo, conforme os artigos 563 e 566, do Código de Processo Penal e o entendimento dos Tribunais Superiores, não tendo a Defesa, no caso concreto, cuidado de fazê-lo. 1.1 Aos depoimentos de policiais civis (dotados da presunção relativa de legalidade/legitimidade, a teor do verbete sumulado nº 70, desse Tribunal de Justiça) confirmando a fundada suspeita para a realização da busca na residência do réu, baseada em elementos concretos capazes de consubstanciar a justa causa necessária para tanto, não se impõe nulidade. No caso, a partir de informação recebida do Setor de Inteligência, verificou-se que, o réu tinha Mandado de Prisão pendente de cumprimento e que ele estaria escondido em determinado endereço. Ao chegarem ao local, uma mulher abriu a porta da residência e, em seguida, os policiais visualizaram o réu em seu interior, instante em que efetuaram sua captura, e ali encontraram todo o material ilícito apreendido, justificando o seu ingresso no referido imóvel, em virtude de flagrante delito e em razão da comprovada fundada suspeita, além da confissão efetuada pelo próprio réu de que integrava o tráfico de drogas local, evidenciando os delitos de tráfico ilícito de drogas e associação para este fim, natureza permanente. 1.2 A ausência de lacre nos Laudos Periciais não pode gerar, por si só, a quebra da cadeia de custódia da prova, ainda mais quando a Defesa não traz quaisquer indícios mínimos no sentido de que os materiais apreendidos foram adulterados ou corrompidos. Não há, assim, nos autos, qualquer comprovação relativa à ausência de correto armazenamento da prova colhida ou eventual irregularidade que inviabilizou sua produção de maneira idônea, presumindo-se a observância da cadeia de custódia da prova. 1.3 Se a denúncia preenche os requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal, vez que descreve condutas em tese tipificadas em lei como criminosas, bem como suas circunstâncias, tendo sido, ainda, elaborada com base nos elementos que os autos ofereciam à ocasião, não se exigindo que, no momento da deflagração da ação penal, todos eles fossem conhecidos, mas, apenas que, permitissem o oferecimento da acusação e o exercício da ampla defesa, não há como considerá-la inepta. 2. Mérito. A ausência de dúvidas acerca da materialidade e da autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, à vista da segura prova oral produzida, além da quantidade de droga apreendida, embalada para venda, somadas às demais circunstâncias da prisão, indicam destinava-se ao tráfico ilícito, elementos suficientes a invalidar o pedido de absolvição pelo delito do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Aplicação do verbete sumulado nº 70, desse Tribunal de Justiça. 3. À configuração do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, é imprescindível a verificação do elemento subjetivo do tipo, qual seja o animus associativo, consubstanciado na convergência de vontade do agente em se unir de forma reiterada ou não, com a finalidade de exercer o referido comércio, o que, no caso concreto, ficou claramente comprovado, especialmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante e porque ele estava associado a outros indivíduos não identificados, todos subordinados à organização criminosa "Comando Vermelho", que domina a localidade conhecida como "Comunidade da Rua Sete", situada em Duque de Caxias, com função previamente definida (desempenhando a função de "vapor" do tráfico de drogas) e com emprego de arma de fogo municiada, além de outros materiais, configurada, assim, a necessária affectio societate para a prática do crime de tráfico ilícito de drogas. 4. A fixação das penas-base envolve análise subjetiva do Julgador e deve observar os artigos 42 e 43, ambos da Lei 11.343/06, bem como os artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, em atenção à Teoria mista da pena, de prevenção e reprovação ao crime, sem olvidar da aplicação dos Princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além das peculiaridades do caso concreto. Na hipótese, em relação ao crime de tráfico ilícito de drogas, o ora Apelante apresenta uma circunstância judicial desfavorável (natureza e quantidade da droga - crack), pelo que correta, proporcional e razoável, bem como devidamente fundamentada, a fixação de suas penas-base operada na Sentença. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO. O paciente foi condenado como incurso nos arts. 33, caput, e 35, ambos c/c o art. 40, IV, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 12 anos, 4 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado, e 1.795 dias-multa. Foram apreendidos, conforme a denúncia, 31g de crack, acondicionados em 310 porções, além de "uma pistola 9mm, municiada, em cima da cama", "2 carregadores de pistola e 3 munições de calibre .38", além de "dois rádios comunicadores portáteis, dois carregadores de rádio e dois cadernos de anotação" (fls. 38-39). A defesa alega, em síntese, ilicitude das provas obtidas mediante violação de domicílio, ausência de provas suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico e ausência de fundamentação válida para o acréscimo da pena-base. Requer a concessão da ordem para absolver o paciente ou reduzir as penas aplicadas. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA POLICIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado pela defesa de condenado por tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, c/c o art. 40, IV, da Lei 11.343/2006), além de concurso material (art. 69 do Código Penal), com pena de 12 anos, 4 meses e 12 dias de reclusão em regime fechado, e 1.795 dias-multa. A defesa pleiteia a nulidade das provas obtidas por suposta violação de domicílio, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico e a redução da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve ilicitude das provas obtidas mediante violação de domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; (iii) determinar se houve fundamentação idônea para o aumento da pena-base do crime de tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A entrada no domicílio do réu é considerada válida, dadas informações de serviço de inteligência, denúncias especificadas e mandado de prisão em aberto. A ação policial se deu em flagrante delito, conforme autorizado pela Constituição. 4. O crime de associação para o tráfico está comprovado por elementos que demonstram a estabilidade e permanência do vínculo associativo. O paciente desempenhava a função de "vapor" do tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo devidamente municiada, sendo comprovado vínculo com organização criminosa, com função definida e auferindo renda com sua atividade. 5. A quantidade de droga apreendida (31g de crack) não é suficiente para justificar o aumento desproporcional da pena-base. O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece a preponderância da natureza e quantidade da droga, mas, no caso, a quantidade apreendida não configura fundamento idôneo para o agravamento. 6 . A agravante da reincidência foi fixada em patamar superior a 1/6 sem fundamentação idônea, em contrariedade à jurisprudência desta Corte. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.