STJ HC 829344

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. CONDUÇÃO PARA AVERIGUAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE OU ORDEM JUDICIAL. IRREGULARIDADE QUE NÃO CONTAMINA AS DEMAIS PROVAS. IMAGENS DA PRÁTICA DELITIVA CAPTURADAS POR CÂMERA DE SEGURANÇA. FONTE INDEPENDENTE. RECONHECIMENTO COM SEGURANÇA NAS FILMAGENS. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DERIVADA. IRREGULARIDADES NA FASE INQUISITÓRIAL QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenados por furto qualificado (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal), com penas fixadas pelo Tribunal de origem em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa alega ilicitude da prova decorrente de condução coercitiva - "prisão para averiguação" - e constrangimento ilegal na dosimetria da pena de um dos pacientes, sustentando a compensação entre confissão espontânea e reincidência. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a condução coercitiva do réu, sem flagrante ou ordem judicial, configura prova ilícita e se há possibilidade de compensação entre a confissão espontânea e a reincidência na dosimetria da pena. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, situação que autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, "a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017). 5. A regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal. 6. No caso, houve condução coercitiva irregular de um dos pacientes mas, mesmo que considerada a sua ilicitude, este ato não contaminou as provas posteriores, que foram obtidas de forma independente, em decorrência de imagens da câmera de segurança que captaram a ação delitiva possibilitando seu reconhecimento. 7. É pacífico neste Sodalício que eventuais irregularidades ocorridas antes do oferecimento da denúncia não tem o condão de macular a ação penal, o que reforça a impossibilidade de anulação do feito. Precedentes. (AgRg no RHC n. 88.763/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.). 8. Conforme entendimento sedimentado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 585, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, excetuados os casos de multirreincidência, o que não se verifica no caso sob exame. IV. Dispositivo 9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reconhecer a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência com readequação da dosimetria da pena. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RODRIGO BELARMINO DA SILVA e TIAGO CASSEMIRO FERREIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 0076979-23.2018.8.26.0050). Consta dos autos que RODRIGO e TIAGO foram condenados como incursos na infração penal prevista no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, respectivamente, às penas de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, e de 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-multa, fixado regime inicial semiaberto para ambos. O Tribunal de origem, rejeitou a preliminar de nulidade, negando provimento aos recursos defensivos e deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público, para aumentar as penas de Rodrigo Belarmino da Silva para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo, conforme acórdão (e-STJ, fls. 29/37) A defesa alega, em síntese, que a condenação decorreu de prova ilícita em razão de prisão para averiguação, bem como constrangimento ilegal na segunda fase da dosimetria da pena de Rodrigo, sustentando possibilidade de compensação entre a confissão espontânea e reincidência. Foram solicitadas informações (e-STJ, fls. 41). As informações foram prestadas (e-STJ, fls. 49/52 e 53/76). O Ministério Público Federal se manifestou pela parcial concessão da ordem, tão somente para que seja compensada a confissão e reincidência em favor do paciente Rodrigo (e-STJ, fls. 78/81) EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. CONDUÇÃO PARA AVERIGUAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE OU ORDEM JUDICIAL. IRREGULARIDADE QUE NÃO CONTAMINA AS DEMAIS PROVAS. IMAGENS DA PRÁTICA DELITIVA CAPTURADAS POR CÂMERA DE SEGURANÇA. FONTE INDEPENDENTE. RECONHECIMENTO COM SEGURANÇA NAS FILMAGENS. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DERIVADA. IRREGULARIDADES NA FASE INQUISITÓRIAL QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenados por furto qualificado (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal), com penas fixadas pelo Tribunal de origem em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa alega ilicitude da prova decorrente de condução coercitiva - "prisão para averiguação" - e constrangimento ilegal na dosimetria da pena de um dos pacientes, sustentando a compensação entre confissão espontânea e reincidência. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a condução coercitiva do réu, sem flagrante ou ordem judicial, configura prova ilícita e se há possibilidade de compensação entre a confissão espontânea e a reincidência na dosimetria da pena. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, situação que autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, "a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017). 5. A regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal. 6. No caso, houve condução coercitiva irregular de um dos pacientes mas, mesmo que considerada a sua ilicitude, este ato não contaminou as provas posteriores, que foram obtidas de forma independente, em decorrência de imagens da câmera de segurança que captaram a ação delitiva possibilitando seu reconhecimento. 7. É pacífico neste Sodalício que eventuais irregularidades ocorridas antes do oferecimento da denúncia não tem o condão de macular a ação penal, o que reforça a impossibilidade de anulação do feito. Precedentes. (AgRg no RHC n. 88.763/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.). 8. Conforme entendimento sedimentado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 585, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, excetuados os casos de multirreincidência, o que não se verifica no caso sob exame. IV. Dispositivo 9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reconhecer a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência com readequação da dosimetria da pena.