STJ HC 885517

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE POR CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada porque a Corte estadual reconheceu expressamente que o paciente é reincidente, pois ele ostenta anterior condenação por tráfico de drogas (fls. 43), cuja pretensão executória foi extinta pela prescrição após o trânsito em julgado, circunstância que deve ser levada em consideração para o afastamento da causa especial de diminuição de pena (e-STJ, fl. 204); nesse contexto, em que o paciente ostenta uma condenação anterior por tráfico de drogas, extinta pela prescrição executória somente após o trânsito em julgado da atual condenação, não há como descaracterizar sua reincidência, para fazer incidir a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 3. Isso porque, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário. 4. Desse modo, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de condenação criminal irrecorrível. A sua declaração afasta apenas a existência do direito estatal de executar a pena constante do título judicial transitado em julgado, mas não os consectários que dele advêm. Precedentes. 5. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial fechado, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal. 6. Nesses termos, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7 . Agravo regimental não provido. RELATÓRIO JOSE MARCOS DA SILVA MELO agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso próprio. Não obstante isso, ao analisar os autos, concluí que as pretensões formuladas pela impetrante encontravam óbice na jurisprudência pacificada desta Corte de justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. Afirma a defesa do agravante, contudo, que na terceira fase de aplicação das penas, deve ser restabelecida em relação ao Paciente JOSÉ MARCOS a causa especial de diminuição relativa ao "tráfico privilegiado" (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), tal como aplicada em Primeira Instância (e-STJ fl. 325), tendo em vista a primariedade de JOSÉ MARCOS, pois ele teve sua punibilidade julgada extinta no processo n. 0002953-88.2017.8.26.0535 pela prescrição. E, como se sabe, não se mostram idôneas para a configuração da reincidência nem de maus antecedentes certidões que versem sobre condenações julgadas extintas pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, pois esta extingue os efeitos da condenação (e-STJ fl. 326). Assevera, também, que não há nos autos prova robusta que indique, de maneira induvidosa, que ele efetivamente se dedique definitiva e continuamente às atividades criminosas ou integre organização dessa natureza. As circunstâncias da prisão em flagrante não denotam a dedicação do agente à vida criminosa. Os relatos dos agentes públicos e as drogas apreendidas, embora sejam um indicativo nesta linha, carecem de pujança para formar um panorama incompatível com a minorante (e-STJ fl. 327). Desse modo, defende que deve ser reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena ao agravante e, por conseguinte, abrandado seu regime prisional e substituída a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reformada a decisão recorrida e as sanções do agravante redimensionadas ante o reconhecimento do tráfico privilegiado, além do abrandamento de seu regime prisional e da substituição de sua reprimenda. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE POR CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada porque a Corte estadual reconheceu expressamente que o paciente é reincidente, pois ele ostenta anterior condenação por tráfico de drogas (fls. 43), cuja pretensão executória foi extinta pela prescrição após o trânsito em julgado, circunstância que deve ser levada em consideração para o afastamento da causa especial de diminuição de pena (e-STJ, fl. 204); nesse contexto, em que o paciente ostenta uma condenação anterior por tráfico de drogas, extinta pela prescrição executória somente após o trânsito em julgado da atual condenação, não há como descaracterizar sua reincidência, para fazer incidir a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 3. Isso porque, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário. 4. Desse modo, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de condenação criminal irrecorrível. A sua declaração afasta apenas a existência do direito estatal de executar a pena constante do título judicial transitado em julgado, mas não os consectários que dele advêm. Precedentes. 5. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial fechado, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal. 6. Nesses termos, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7 . Agravo regimental não provido.