STJ HC 766100

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DANO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a ausência de apreciação da matéria pelas instâncias ordinárias impede a manifestação desta Corte, para não incorrer em supressão de instância. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão da relatoria do então Ministro Jorge Mussi que, com fundamento no art.34, XX, do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, não conheceu d o habeas corpus por ausência de deliberação pelo Tribunal de origem da tese veiculada (e-STJ fls. 328-330). A defesa sustenta, em síntese, que " .. Data máxima vênia, não está com a razão o decisium, visto que o objeto do writ é matéria de ordem pública, qual seja, a nulidade processual em decorrência de um constrangimento ilegal, ocasionado pela aplicação de forma equivocada, na omissão quanto a não manifestação sobre a atipicidade do crime de dano qualificado. Ora, é sabido que matéria criminal de ordem pública deve ser reconhecida em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Neste diapasão, prevê o caput do artigo 61 do Código de Processo Penal que "em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício". Como visto, o próprio conceito da matéria de ordem pública autoriza a petição perante qualquer instância judiciária, não tendo do que se falar, portanto, em substituição de recurso próprio. Tanto é assim que nem se cogita falar no princípio da fungibilidade recursal. Outrossim a súmula 211 desta Colenda Corte, afirma que apenas o Recurso Especial deve ser prequestionado no Tribunal a quo, como não poderia deixar de ser visto que se trata de espécie recursal propriamente dita". Reitera, assim, a alegação de atipicidade do crime de dano qualificado por ausência de dolo específico (e-STJ fls. 333/340). Requer, ao final, a "anulação do acórdão citra petita, determinando-se ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina a prolação de nova decisão, desta vez enfrentando a tese da defesa formulada em embargos de declaração e a absolver o agravante em relação ao crime de dano qualificado (CP, art. 163, par. único, III), tendo em vista a manifesta atipicidade de sua conduta (CPP, art. 386, III). Sucessivamente, requer a substituição da pena privativa de liberdade, fixada em patamar inferior a um ano, por multa. Pelo exposto, requer a Defensoria Pública da União que o(à) eminente Ministro(a) Relator(a) reconsidere a decisão monocrática que não conheceu o habeas corpus; ou que seja o presente submetido à apreciação da Turma, pugnando-se pela concessão à ordem de ofício do presente Habeas Corpus" (e-STJ fls. 338/339). O Ministério Público Federal manifestou ciência da tramitação do presente agravo e informou que aguardaria as contrarrazões do Parquet Estadual para, então, dar o parecer como fiscal da lei (e-STJ fl. 345). O Ministério Público Estadual apresentou as contrarrazões ao agravo, pugnando pelo seu conhecimento, mas, no mérito, pelo improvimento, para manter a íntegra da decisão que não conheceu do habeas corpus (e-STJ fls. 348/353). Consta nos autos certidão de decurso do prazo para o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 354). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DANO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a ausência de apreciação da matéria pelas instâncias ordinárias impede a manifestação desta Corte, para não incorrer em supressão de instância. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.