STJ AREsp 2244146

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CVM E CRSFN. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INSIDER TRADING. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. VALOR DA MULTA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 7/STJ. 1. Não cabe violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015, quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte agravante. 2. A revisão da premissa fática assentada no julgado regional pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do Recurso Especial, nos termos do Enunciado 7/STJ. 3. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 4. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, Agravo Interno interposto por CREDIT SUISSE INTERNATIONAL - CREDIT SUISSE (BRASIL DTVM S/A, CREDIT SUISSE PROPRIO MARKET MAKER FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO INVESTIMENTO NO EXTERIOR, contra decisão de fls. 4.189/4.199e, que conheceu do agravo para não conhecer do Recurso Especial interposto contra o seguinte acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região: ADMINISTRATIVO. CVM E CRSFN. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INSIDER TRADING. MULTA. LEGITIMIDADE. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1. As apelantes, CREDIT SUISSE INTERNATIONAL e CREDIT SUISSE PRÓPRIO FUNDO DE INVESTIMENTO DE AÇÕES, representado por seu administrador CREDIT SUISSE (Brasil) S/A corretora de títulos e valores mobiliários ("corretora CREDIT SUISSE BRASIL"), se insurgem contra a sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face da CVM e da União, julgou improcedente o pedido de invalidação do processo administrativo sancionador nº CVM-RJ nº 2009.13459, no qual foi aplicada a penalidade de multa pecuniária à primeira apelante no valor de R$ 22.720.113,90 (vinte e dois milhões, setecentos e vinte mil, cento e treze reais e noventa centavos) e de R$ 3.691.337,30 (três milhões, seiscentos e noventa e um mil, trezentos e trinta e sete reais e trinta centavos) à credit suisse próprio fundo de investimento de ações, representado por seu administrador CREDIT SUISSE (BRASIL) S/A corretora de títulos e valores mobiliários ("corretora CREDIT SUISSE BRASIL"). 2. Preliminarmente, não prosperam as alegações de nulidade da sentença por não ter abordado todos os argumentos reputados como relevantes, bem como da ocorrência de cerceamento de defesa. 3. A jurisprudência é uníssona no sentido de que o magistrado não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos, teses e teorias suscitadas, nem a mencionar cada um dos dispositivos mencionados como violados caso não sejam capazes de infirmar a conclusão adotada, nos termos do art. 489, §1º, IV do CPC. Nesse sentido: TRF/2ª região - Apelreex -apelação / reexame necessário - recursos - processo cível e do trabalho 0022288- 45.2015.4.02.5101, Ricardo Perlingeiro, TRF2 - 5ª turma especializada -14/05/2018. 4. Em relação à tese de ocorrência de cerceamento de defesa, a sentença, como bem destacado pelo juízo a quo em seu parecer (evento 6 do 2ºgrau), elucidou de forma exemplar a questão, in verbis: "quanto à negativa de acesso à denúncia anônima não formalizada nos autos do processo administrativo, conforme levantado nos autos do processo administrativo, "no presente caso, mesmo diante da alegação de notícia de eventual denúncia anônima de conteúdo desconhecido feita ao colegiado da CVM, a investigação já estava sendo conduzida, encontrando elementos diversos que suportaram a acusação. O fato mencionado pela própria defesa no sentido de que não teria sido realizada a diligência solicitada em razão da suposta denúncia reforça ainda mais o fato de que a apuração, independentemente da existência ou não dessa denúncia, foi feita de forma autônoma. ademais a condenação tampouco pautou-se pela delação questionada, não parecendo haver qualquer nulidade nesse ponto". (fl. 1131). 5. No mérito, as apelantes sustentam a inocorrência do ilícito apurado no processo administrativo sancionador nº CVM-RJ nº 2009.13459, no qual foram penalizados pela utilização de informação privilegiada (insider trading), com base no art. 155, § 4º, da Lei nº 6.404, de 15.12.1976 e no artigo 13, § 1º, da Instrução CVM nº 358, de 3.1.2002 (as multas foram aplicadas em razão de decisão proferida pelo colegiado da CVM e mantidas pelo CRSFN - Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional). 6. ACVM, nos termos das leis nºs 6.385/76 e 10.411/02, é uma autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar, fiscalizar e desenvolver o mercado de valores mobiliários, entendendo-se como tal aquele em que são negociados títulos emitidos pelas empresas para captar, junto ao público, recursos destinados ao financiamento de suas atividades. 7. Ainda que a penalidade aplicada decorra de julgamento de recurso dirigido ao CRSFN, é a autarquia que conduz o processo administrativo e aplica diretamente a multa, detendo, ao lado do órgão do ministério da fazenda, o poder de polícia punitivo ora impugnado. Nesse sentido: AC0029535-87.2009.4.02.5101, 5a turma especializada, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, dje 05/03/2015; 8. TRF-1a região, ac 2002.34.00.014144-5/DF, rel. desembargador federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ de 29/10/2008, p. 413. 9. Não obstante a intervenção judicial em atos administrativos seja restrita, em princípio, aos aspectos da legalidade dos procedimentos, é cabível ao poder judiciário intervir em atos de qualquer natureza, à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição positivado no art. 5º, XXXV da Constituição da República. 10. O controle jurisdicional do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, ultrapassa o exame dos aspectos extrínsecos, adentrando na decisão administrativa para a análise da observância dos critérios de impessoabilidade, moralidade, publicidade, razoabilidade/proporcionalidade e eficiência. dentro deste entendimento: Resp 429.570/go, rel. Ministra Eliana Calmon, segunda turma, julgado em 11/11/2003, DJ 22/03/2004, p. 277; MS 9.420/DF, rel. ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 25/08/2004, DJ 06/09/2004, p. 163. 11. Assim, em uma visão contemporânea do direito administrativo, é possível em análise casuística, através da hermenêutica sistemática dos princípios que regem a administração pública, a análise jurisdicional do mérito administrativo, de modo a assegurar que o poder público não seja exercido de forma arbitrária e a margem da constituição. 12. As situações que envolvem o controle ocorrem, principalmente, nos casos em que a administração adota critérios desarrazoados em seus atos e decisões. 13. Pela leitura dos documentos acostados aos autos, se verifica que o processo administrativo sancionatório foi instaurado pela CVM com a finalidade de apurar o uso de informação privilegiada (insider trading) no âmbito do mercado de valores mobiliários brasileiro. 14. Foi atribuída por lei à CVM a legitimidade de regular, por meio de normas jurídicas hierarquicamente inferiores, as relações jurídicas que se realizam nos limites de suas competências administrativas, bem como as funções fiscalizatória e disciplinadora ou inibitória, visando o desenvolvimento regular do mercado de valores mobiliários, com base no princípio da full and fair disclosure. A função fiscalizatória da CVM encontra-se explicitada no art. 8º, III, da lei nº 6.385/76. 15. A expressão práticas não-equitativas advém do período em que o direito mercantil era regido por diretrizes subjetivo-corporativistas, período no qual os cônsules eleitos pelos mercadores julgavam as práticas comerciais, caso a caso, com base no princípio da equidade. 16. Não obstante a positivação verificada nas últimas décadas na seara, manteve-se a expressão "práticas não-equitativas", estabelecendo o art.4º, VII, da lei nº 6.385/76, que cabe à CVM "o dever de garantir as práticas equitativas no mercado de capitais e reprimir aquelas que não o sejam, mediante procedimentos sancionadores, conforme o art. 9º, V". 17. A lei de criação da CVM não define tal conceito, mas a Instrução Normativa CVM nº 8, de 8 de outubro de 1979, veda as práticas não-equitativas aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários. 18. Trata-se, em resumo, de tipo administrativo que visa punir quem assume, em negociações com valores mobiliários, posição de desequilíbrio de maneira dolosa. 19. A amplitude do tipo tem como objetivo emprestar maior flexibilidade à atuação disciplinadora da CVM sobre o mercado, tornando possível configurar como ilícitas operações ou práticas incompatíveis com a regularidade e seriedade que se pretende assegurar ao mercado de valores mobiliários. Não admitir tal abertura seria consagrar um sistema repressivo caracterizado pela impunidade, dado o alto nível de criatividade para burla neste campo. 20. Para a configuração dos ilícitos previstos na instrução CVM nº 8/79 não se exige, contudo, dolo específico, porquanto não se exige do sujeito ativo a intenção de atingir um fim especial com a prática do delito, bastando, pelo contrário, dolo eventual na sua configuração, espécie em que há assunção do risco de produção do resultado pelo agente. 1 21. O uso indevido de informação privilegiada ou insider trading - expressão originária do ordenamento jurídico norte-americano - consiste em prática não equitativa realizada por pessoas que, por força de sua atividade profissional, tomam conhecimento das atividades da emissora de valores mobiliários antes que se tornem públicas, usando dessa informação para realizar operações auferindo lucros para si ou para terceiros. 22. O art. 3º, X, da lei nº 4.728/65 definia como uma das finalidades das atribuições legais relativas aos mercados financeiros e de capitais do conselho monetário nacional e, à época, do Banco Central do Brasil, a fiscalização da utilização de informações não divulgadas ao público em benefício próprio ou de terceiros, por acionistas ou pessoas que, por força de cargos que exerçam, a elas tenham acesso. 23. Em relação às companhias abertas, o art. 157 da lei nº 6.404/76, regulamentado pela instrução CVM nº 358/2002, consagra em seu §4º o "dever de informar". 24. O bem juridicamente protegido pelas normas societárias e penais que sancionam o insider trading é a estabilidade e eficiência do mercado de capitais, tutelando-se o princípio da transparência de informações, essencial ao regular desenvolvimento do mercado, assim como a proteção da confiança e o patrimônio dos investidores que aplicam seus recursos no mercado de valores mobiliários. 25. Dentre as normas de intervenção estatal há aquelas que impõem responsabilidades e deveres aos administradores e acionistas de companhias abertas, as quais a doutrina norte-americana chama de fiduciary-dutie, que tratam de deveres como lealdade, diligência, e sigilo, com o intuito de preservar informações que, se divulgadas de forma prematura, podem influenciar a cotação das ações da companhia, trazendo vantagens indevidas a quem teve conhecimento de dados. 26. A teor do disposto nos arts. 3º e 6º da instrução normativa nº 358/2002 da comissão de valores mobiliários e no art. 157, §4º, da lei nº 6.404/76, a regulação brasileira adota o padrão internacional conhecido como disclose or refrain from trading, ou seja, o administrador da companhia aberta deve divulgar o fato relevante de que tenha conhecimento ou se abster de negociar com os valores mobiliários potencialmente afetados pela informação privilegiada. 27. No caso em comento a CVM averiguou no processo administrativo sancionador que não obstante existissem à época informações divulgadas pela imprensa no sentido de que a terna itália poderia vender o controle da terna brasil, os membros do CREDIT SUISSE BRASIL detinham informações muito mais detalhadas e precisas sobre a operação. 28. A contratação do Credit Suisse Securities (europe) Limited pela Ternas S. P. A para a elaboração de fairness opinion, ou seja, análise de visão geral de transação considerando princípios de valuation, apontando análise mercadológica do ponto de vista econômico-financeiro de sua venda, com acesso indiscriminado a documentos em 09/04/2009 somada à decisão de investimento de ambos os apelantes na compra de units (certificados de depósito compostos de uma ação ordinária) e ações preferenciais de emissão da terna, entre os dias 15 e 23.04.2009, com o anúncio ao mercado, em 23.04.2009, após o término do pregão de negociação da BM&FBOVESPA, de que a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG ("CEMIG") adquirira o controle da Terna pela CEMIG com valorização substancial das mesmas no pregão do dia seguinte (24.4.2009), demonstram, como concluído pelo CRSFN que os mecanismos internos de chinese wall do grupo CREDIT SUISSE não foram eficazes. 29. Como destacado pelo Conselheiro-Relator do CRSFN no relatório acostado ao evento 63 - out 66 do 1º grau: "Constata-se, portanto, que a segregação apresentada não era efetiva, não havendo elementos mínimos que evidenciem a criação de barreiras físicas e treinamentos específicos que caracterizem a existência de chinese wallentre as atividades das sociedades integrantes do grupo CREDIT SUISSE NO BRASIL. Pelos fatos descritos na acusação demonstra-se grave falha que, ao que tudo indica, viabilizou a circulação das informações internas nas instituições pertencentes aos grupo, não havendo a devida preocupação na separação entre o lado público e o lado privado da barreira." 30. Sob outro prisma, é forçoso concluir que não foi prova negativa que se exigiu das apelantes, mas simplesmente a prova dos fatos constitutivos de seu direito, se transcorreu procedimento administrativo, no qual foram acostados documentos que revelam o acesso à informação privilegiada e se os apelantes pretendem desconstituir as decisões nele proferidas judicialmente, precisam provar que não houve tal acesso, o que não ocorreu, impondo-se a manutenção do decidido no âmbito do processo administrativo sancionador. 31. Não prospera, ainda, a tese de que os apelantes não podem ser sujeitos ativos do insider trading. 32. Nos termos do art. 13 da instrução CVM nº 358, pode ser punida qualquer pessoa que tenha conhecimento da informação, sabendo que é privilegiada (insider secundário), cabendo à CVM a produção de provas do uso indevido de eventual informação privilegiada. 33. No que tange aos insiders primários, como no caso dos apelantes, há, na esfera do processo administrativo sancionador, uma presunção iuris tantum de que detêm a informação relevante e que a possível negociação com valores dessa companhia seria irregular. 34. No caso, o colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, pela aplicação de multa à primeira apelante no valor de R$ 22.720.113,90 (vinte e dois milhões, setecentos e vinte mil, cento e treze reais e noventa centavos) e de R$ 3.691.337,30 (três milhões, seiscentos e noventa e um mil, trezentos e trinta e sete reais e trinta centavos) à CREDIT SUISSE próprio fundo de investimento de ações, representado por seu administrador CREDIT SUISSE (BRASIL) S/A corretora de títulos e valores mobiliários ("corretora CREDIT SUISSE BRASIL"), que equivaleriam a três vezes a vantagem econômica obtida pelos acusados, nos termos do art. 11, § 1º, III, da lei n º 6.385/76. 35. Destacou-se que para evitar novo imbróglio sobre contraditório e ampla defesa, o colegiado manteve os valores sugeridos no termo de acusação, pois, se observados os critérios de lucros auferidos, estabelecidos pelo diretor relator, as multas seriam maiores. 36. A penalidade respeitou os limites legalmente previstos, sendo razoável à luz da gravidade da infração, impondo-se a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial. 37. Apelação improvida e condenação em honorários advocatícios, arbitrados em 3% (três por cento) sobre o valor da multa imposta a cada um (item 8.13 da inicial), majorados para 4% (quatro por cento) sobre a mesma base de cálculo atualizada, nos termos do art. 85, §11 do CPC. Em suas razões de Agravo Interno, a parte recorrente repisou os fundamentos do Recurso Especial não conhecido, bem como asseverou pela não incidência do óbice sumular; requereu, por fim, o conhecimento e provimento do presente Agravo Interno. Houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CVM E CRSFN. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INSIDER TRADING. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. VALOR DA MULTA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 7/STJ. 1. Não cabe violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015, quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte agravante. 2. A revisão da premissa fática assentada no julgado regional pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do Recurso Especial, nos termos do Enunciado 7/STJ. 3. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 4. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.