STJ REsp 1946472 / PR

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 571, INCISO II E ART. 572, AMBOS DO CPP E À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 563 DO CPP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA PARTE DES PROVIDO. I - Em que pese haver entendimento nesta corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo. II - Os parâmetros em aparente oposição são, portanto, o artigo 222, § 1°, do CPP e o art. 400 do mesmo diploma legal, ao que se pode enfeixar a controvérsia, colocando-se em ponderação os princípios da celeridade processual e do devido processo legal, especialmente na sua dimensão da ampla defesa. III - A audiência de instrução e julgamento é o principal ato do processo, momento no qual se produzirão as provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, ao fim da qual, a decisão será proferida. Por esta razão, o art. 400 determina que a oitiva da vítima, das testemunhas arroladas pela acusação e depois pela defesa, nesta ordem, eventuais esclarecimentos de peritos, acareações, ou reconhecimento de coisas ou pessoas e, por fim, o interrogatório. Tal artigo, introduzido no ordenamento pela Lei nº11.719, de 2008, significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória. IV - A moderna concepção do contraditório, segundo a qual a defesa deve influenciar a decisão judicial, o que somente se mostra possível quando a sua resposta se embase no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar observância ao devido contraditório. V - Sob outro enfoque, ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, conforme dispõe o art. 572 e incisos, do CPP. VI - No caso concreto, observa-se que a alegação foi feita em momento oportuno, contudo, não apontado o prejuízo concreto com a alteração da ordem prevista no art. 400, somente se limitando a afirmar ter sido ouvido antes da mais importante testemunha, Marcio, a única que foi ouvida depois do interrogatório. Destaco que a prova dos autos não é exclusivamente oral. Ao contrário, parte significativa do acervo se compõe de elementos de prova documentados tanto na auditorias internas e externa, como nos depoimentos dos funcionários da empresa, além do relatório da empresa dando conta do modo de operação das fraudes praticadas pela ré. VII - As demais alegações de mérito, relativamente à absolvição por ausência de responsabilidade criminal; à absolvição face ao primado do in dubio pro reo; à recapitulação da figura típica; e, por fim, à revisão da dosimetria da pena e regime prisional, não serão conhecidas em virtude de flagrante incidência da Súmula 7/STJ, dada a manifesta necessidade de revolvimento fático. VIII - Não havendo similitude fática entre a matéria probatória exposta no presente caso e aquela que alicerça o reconhecimento da nulidade por violação à ordem do art. 400, de vez que aqui todos os depoimentos foram tomados antes do interrogatório, exceto um deles, cuja importância e comprovação do prejuízo não foram demonstrados. IX - Tese jurídica: O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, retomado o julgamento, após o voto-vista divergente do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, quanto ao caso concreto, dando parcial provimento ao recurso especial, a fim de declarar a nulidade do interrogatório da recorrente, ante a inobservância da ordem preconizada no art. 400 do Código de Processo Penal, e, por conseguinte, da sentença condenatória, determinando que o ato processual seja renovado, julgando prejudicado os demais tópicos do recurso, e o voto divergente do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz, dando provimento ao recurso a fim de anular a condenação e determinar que seja realizado novo interrogatório da acusada, e os votos dos Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Antonio Saldanha Palheiro e Joel Ilan Paciornik conhecendo parcialmente do recurso especial repetitivo e, nesta extensão, negando-lhe provimento, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, por maioria, conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, que dava parcial provimento ao recurso especial, e Rogerio Schietti Cruz, que dava provimento ao recurso. Quanto à tese referente ao Tema Repetitivo n. 1114, por maioria, a fixou da seguinte forma: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu", nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos, parcialmente, os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior e Rogério Schietti Cruz, que reconheciam o prejuízo de forma mais ampla que a maioria. Votaram vencidos os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz, quanto ao caso concreto. Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), Laurita Vaz, Reynaldo Soares da Fonseca, Antonio Saldanha Palheiro e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator, quanto ao caso concreto. Votaram vencidos os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz, quanto à tese. Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), Laurita Vaz, Reynaldo Soares da Fonseca, Antonio Saldanha Palheiro e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator, quanto à tese. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. NOTAS Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos no âmbito do STJ. INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES À EMENTA (VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR) "[...] considerando a multiplicidade de cenários fáticos possíveis, entendo que a solução adequada é exigir a demonstração de prejuízo como regra para declaração de nulidade, em observância a norma processual, ressalvando, no entanto, a possibilidade de aferição de plano, quando as circunstâncias do caso e da inversão em si indicarem, 'per se', prejuízo concreto ao direito defesa". (VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. ROGERIO SCHIETTI CRUZ) "A configuração de prejuízo concreto à defesa, embora necessária para reconhecimento da nulidade, deve ser presumida de forma relativa em caso de condenação: cabe a quem desejar se valer do ato realizado em desacordo com a forma legal (órgão de acusação e/ou julgador) o ônus de demonstrar, argumentativamente, que, a despeito da realização do interrogatório antes de oitiva da testemunha deprecada, isso não acarretou prejuízo concreto ao réu". REFERÊNCIA LEGISLATIVA LEG:FED LEI:011719 ANO:2008 LEG:FED DEL:003689 ANO:1941 ***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART:00003 ART:00222 PAR:00001 ART:00400 ART:00563 ART:00571 INC:00001 INC:00002 ART:00572 (ART. 400 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.719/2008) LEG:FED SUM:****** ANO:**** ***** SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUM:000007 LEG:FED LEI:013105 ANO:2015 ***** CPC-15 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 ART:00005 ART:01029 PAR:00001 ART:01036 LEG:FED RGI:****** ANO:1989 ***** RISTJ-89 REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ART:00255 PAR:00001 JURISPRUDÊNCIA CITADA (INTERROGATÓRIO - POSSIBILIDADE - PENDENTE CUMPRIMENTO DE CARTA PRECATÓRIA - OITIVA DE TESTEMUNHAS E DA VÍTIMA) STJ - AgRg no RHC 125549-SC, HC 441533-SP (INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU - NULIDADE) STJ - HC 585942-MT, AgRg no AREsp 1895902-SP, RHC 118854-SP, HC 585707-PE, RvCr 5563-DF STF - AP-AgR 528-DF, HC 127900-AM, HC 176332-SP (DECISÃO JUDICIAL - CONTRADITÓRIO) STF - HC 166303-PR (RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA) STJ - AgRg no REsp 1858911-PR, AgRg no REsp 1335090-RJ (NULIDADES - DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO) STJ - RvCr 5563-DF, AgRg no AREsp 2359539-MT, AgRg no AREsp 2034413-SP (VOTO VISTA - INSTRUÇÃO CRIMINAL - EVENTUAIS NULIDADES - ARGUIÇÃO ATÉ AS ALEGAÇÕES FINAIS) STJ - AgRg no HC 746715-SE, AgRg no HC 784577-SP