STJ REsp 1840154 / CE

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 40, INC. X, E 48, §§ 1º E 2º, DA LEI Nº 8.666/93. CLÁUSULA EDITALÍCIA EM LICITAÇÃO/PREGÃO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. INTUITO DE OBSTAR EVENTUAIS PROPOSTAS, EM TESE, INEXEQUÍVEIS. DESCABIMENTO. BUSCA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TCU. EXISTÊNCIA DE OUTRAS GARANTIAS CONTRA AS PROPOSTAS INEXEQUÍVEIS NA LEGISLAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 C/C ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. 1. O objeto da presente demanda é definir se o ente público pode estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis. 2. Não merece acolhida a preliminar de não conhecimento. A inexequibilidade do contrato no caso concreto não consistiu em objeto de apreciação do acórdão impugnado, cujo foco se limitou a deixar expresso que o artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, ao impedir a limitação de preços mínimos no edital, aplica-se à taxa de administração. O que o acórdão recorrido decidiu foi a ilegalidade da cláusula editalícia que previu percentual mínimo de 1% (um por cento), não chegando ao ponto de analisar fatos e provas com relação às propostas específicas apresentadas pelos concorrentes no certame. 3. Conforme informações prestadas pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes deste Tribunal, "quanto ao aspecto numérico, a Vice-Presidência do Tribunal de origem, em auxílio a esta Corte, apresenta às e-STJ, fls. 257-264 listagem com 140 processos em tramitação nas Câmaras de Direito Público ou no Órgão Especial do Tribunal cearense em que se discutem a mesma controvérsia destes autos. Não obstante, é possível inferir haver grande potencial de repetição de processos em todo o território nacional em virtude da questão jurídica discutida nos autos relacionada ao processo licitatório e à possibilidade de a administração fixar valor mínimo de taxa de administração.". Tudo isso a enfatizar a importância de que o STJ exerça sua função primordial de uniformizar a interpretação da lei federal no Brasil, evitando que prossigam as controvérsias sobre matéria de tão alto relevo e repercussão no cotidiano da Administração Pública em seus diversos níveis, com repercussão direta nos serviços prestados à população e na proteção dos cofres públicos. 4. A fixação de percentual mínimo de taxa de administração em edital de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, que veda "a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência". 5. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§1º e 2º do art. 48, prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. 6. Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração - consoante expressamente previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93 -, a fixação de um preço mínimo atenta contra esse objetivo, especialmente considerando que um determinado valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para outro. Precedente do TCU. 7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia. Súmula nº 262/TCU. Precedentes do STJ e do TCU. 8. Nos moldes da Súmula 331/TST, a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada é subsidiária. A efetiva fiscalização da prestadora de serviço quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais ? especialmente o adimplemento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais ? afasta a responsabilização do ente público, diante da inexistência de conduta culposa. Não é necessário, portanto, fixar-se um percentual mínimo de taxa de administração no edital de licitação para evitar tal responsabilização. 9. Cuida-se a escolha da taxa de administração, como se vê, de medida compreendida na área negocial dos interessados, a qual fomenta a competitividade entre as empresas que atuam nesse mercado, em benefício da obtenção da melhor proposta pela Administração Pública. 10. Tese jurídica firmada: "Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.". 11. Recurso especial conhecido e provido, nos termos da fundamentação. 12. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste STJ. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. NOTAS Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos no âmbito do STJ. INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES À EMENTA "Não há [...] qualquer necessidade de reexame de fatos e provas pelo STJ, bastando que decida se é ou não permitido aos entes públicos estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis". "[...] importante acrescentar não ser o caso de aplicação da Súmula nº 5/STJ ("A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial."). O processo não versa sobre as possíveis interpretações de uma dada cláusula editalícia, pois a cláusula em questão é claríssima. O que se pretende no recurso especial é aquilatar se a referida previsão do edital fere a Lei nº 8.666/93, especialmente o seu artigo 40, inciso X". "Não se afigura adequado sustentar que a taxa de administração não se enquadraria no conceito de preço, a fim de escapar do quanto previsto no artigo 40, X, da Lei nº 8.666/93. A taxa de administração, por mais abrangente que seja, é uma forma de remuneração do contratado pela Administração Pública, integrando inequivocamente o conceito de preço". "Em se tratando de licitação na modalida de pregão eletrônico, [...], é regulado pela Lei nº 10.520/2002 e adota o critério do menor preço, conforme o seu artigo 4º, X. Assim, não faria sentido uma cláusula editalícia que traga uma limitação prévia à obtenção do preço mais baixo possível. A propósito, também não há qualquer razão para se entender que o inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93 seria inaplicável ao pregão". (VOTO VENCIDO) (NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO) O ente público pode estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração como forma de se resguardar de eventuais propostas, em tese, inexequíveis. Isso porque a taxa de administração pressupõe a gestão da execução do contrato e a gestão não pode ser concebida sem a respectiva remuneração. Só pode haver duas explicações para a existência de uma proposta de licitação sem a taxa de administração. Primeiro, estabelecer no Estado a concorrência predatória de empresas supercapitalizadas, que têm condições econômicas de arcar com o custo da gestão da execução do contrato. O segundo ponto é a expectativa de abandono da execução da obra durante a vigência do contrato. Existem outros meios de garantir o cumprimento de um acordo, mas não interessa à Administração Pública punir o contratado ou receber dele, ou do garante do contratado, algum tipo de compensação pecuniária, uma vez que o objetivo da Administração é a obra feita pelo preço contratado. Então, quando a execução da obra fica ameaçada, recorre-se às garantias do contrato de execução e o Ente público, ou Autarquia, tem de se contentar com a reparação pecuniária e não com a execução da obra. Nesse contexto, deve-se atentar mais à realidade do que para a normatividade. REFERÊNCIA LEGISLATIVA LEG:FED LEI:008666 ANO:1993 ***** LC-93 LEI DE LICITAÇÕES ART:00003 ART:00040 INC:00010 ART:00048 PAR:00001 PAR:00002 LEG:FED SUM:****** ANO:**** ***** SUM(TCU) SÚMULA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SUM:000262 LEG:FED SUM:****** ANO:**** ***** SUM(TST) SÚMULA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SUM:000331 LEG:FED LEI:013105 ANO:2015 ***** CPC-15 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 ART:01036 LEG:FED RGI:****** ANO:1989 ***** RISTJ-89 REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ART:0256N LEG:FED SUM:****** ANO:**** ***** SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUM:000005 SUM:000007 LEG:FED LEI:010520 ANO:2002 ART:00004 INC:00010 JURISPRUDÊNCIA CITADA (LICITAÇÃO - PROPOSTA INEXEQUÍVEL - PRESUNÇÃO RELATIVA - POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO PELO LICITANTE DA EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA) STJ - REsp 965839-SP