STJ HC 862347

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça não pode conhecer da tese de nulidade da busca domiciliar diante da falta de manifestação do Tribunal de origem sobre a matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 2. As instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito, dentre os quais o fato de o próprio paciente haver atestado que atuava no tráfico de drogas havia dois ou três meses quando dos fatos em questão. Assim, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi excluída a possibilidade de aplicação do pretendido redutor. 3. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida. 4. No caso, o quantum final da pena ficou estabelecido em 5 anos de reclusão e a pena-base foi fixada ac ima do mínimo legal, o que justifica o estabelecimento do regime inicial fechado para início do cumprimento da reprimenda. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por YURI REZENDE MOREIRA DA SILVA contra decisão por meio da qual deneguei a ordem. A defesa impetrou habeas corpus apontando como coator o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500653-71.2023.8.26.0599). Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 209). Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 795,4g (setecentos e noventa e cinco gramas e quatro decigramas) de crack; 18,6g (dezoito gramas e seis decigramas) de cocaína; além de balança de precisão, sacos plásticos e dinheiro em espécie (e-STJ fls. 202/203). A defesa interpôs apelação perante a Corte de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 258): TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade a autoria bem comprovadas. Sem insurgência. Penas - Corretamente aplicadas. Manutenção. Apelo desprovido. No habeas corpus, a defesa sustentou a nulidade das provas acostadas aos autos, tendo em vista terem sido obtidas por meio de invasão domiciliar ilegal. Requereu, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ilicitude da prova obtida por meio de busca domiciliar ilegal, bem como daquelas dela derivadas, e pediu a consequente absolvição do paciente (e-STJ fls. 33/34). Subsidiariamente, pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a modificação do regime inicial de cumprimento da pena. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 309/310). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 315/337). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 341/349). Às e-STJ fls. 352/361, deneguei a ordem. Daí o presente agravo regimental, no qual o agravante argumenta que "a defesa entende que o Tribunal de origem não apreciou o tema referente à nulidade da prisão em flagrante, o que, a princípio inviabilizaria seu exame por esta Corte Superior de Justiça. Ocorre que, diante da flagrante ilegalidade a que está submetido o recorrente, ora agravante, é possível o conhecimento de ofício da impetração, mitigando a vedação da análise do tema por supressão de instância" (e-STJ fl. 377). Aduz, quanto à rejeição do pedido de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, que "a decisão apenas foi amparada na confissão do paciente, ora agravante, que falou estar no tráfico por volta de 2 meses e sabemos que a confissão como o único elemento de provas não basta para ensejar um edito condenatório, de modo que para negar um benefício ela também não presta se for analisada de forma isolada. Ademais, 2 ou 3 meses é pouco tempo para considerar que o agravante se dedicava a atividade criminosa de forma rotineira, pois, não podemos esquecer que estamos falando de um jovem primário e de bons antecedentes" (e-STJ fl. 378) e que "a fundamentação de ser grande a quantidade de drogas já foi utilizada para majorar a pena base na primeira fase e não poderia ser utilizada novamente para negar o privilegio, o que configura o bis in idem. Ora, a defesa entende, salvo melhor juízo, que a quantidade de droga apenas poderia ser utilizada para dosar o quanto da pena que seria reduzido e não para negar o privilegio " (e-STJ fl. 378). Sustenta ainda que "a defesa pleiteou neste habeas corpus, de forma alternativa e em caso de manutenção da sentença, a fixação da pena inicialmente no regime semiaberto, já que o agravante preenche os requisitos legais para a benesse. No entanto, o venerando acórdão proferido pelo Ínclito Ministro relator, por um lapso deixou de apreciar referido pedido. Não é demasiado lembrar novamente que a fundamentação do juízo a quo foi inidônea, na medida em que alega ser o agravante reincidente e o crime de tráfico ser hediondo, ou seja, gravidade abstrata do delito, por isso não faria jus a benesse" (e-STJ fl. 379). Requer a reconsideração da decisão ou a submissão do pleito ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça não pode conhecer da tese de nulidade da busca domiciliar diante da falta de manifestação do Tribunal de origem sobre a matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 2. As instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito, dentre os quais o fato de o próprio paciente haver atestado que atuava no tráfico de drogas havia dois ou três meses quando dos fatos em questão. Assim, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi excluída a possibilidade de aplicação do pretendido redutor. 3. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida. 4. No caso, o quantum final da pena ficou estabelecido em 5 anos de reclusão e a pena-base foi fixada ac ima do mínimo legal, o que justifica o estabelecimento do regime inicial fechado para início do cumprimento da reprimenda. 5. Agravo regimental desprovido.