STJ AREsp 2642401

Direito processual penal. Agravo regimental. OPERAÇÃO GAIOLA. CARÁTER TRANSNACIONAL AFASTADO PELO STJ. ALEGAÇÃO DE Nulidade absoluta. INOCORRêNCIA. Preclusão e AUSÊNCIA DE demonstração de prejuízo concreto. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo acórdão que julgou improcedente revisão criminal. A defesa alegou nulidade absoluta por incompetência do juízo federal que recebeu a denúncia e presidiu a instrução, sem ratificação dos atos pelo juízo estadual sentenciante. 2. O Tribunal de origem indeferiu o pedido revisional, afirmando que as nulidades absolutas exigem demonstração de prejuízo e estão sujeitas à preclusão se não arguidas oportunamente. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a alegação de nulidade absoluta por incompetência do juízo prescinde de alegação em momento oportuno e se exige demonstração de prejuízo concreto. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as nulidades absolutas exigem demonstração do prejuízo para serem reconhecidas e estão sujeitas à preclusão quando não arguidas oportunamente. 5. O Tribunal de origem corretamente aplicou o princípio do pas de nullité sans grief, que impede a declaração de nulidade sem a demonstração de prejuízo concreto. 6. A alegação de incompetência do juízo federal foi devidamente reconhecida e os autos foram remetidos à Justiça Estadual, que deu regular prosseguimento ao feito, não havendo nulidades na tramitação. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. As nulidades absolutas no processo penal exigem demonstração de prejuízo concreto para serem reconhecidas. 2. As nulidades absolutas estão sujeitas à preclusão se não arguidas oportunamente." Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 399, § 2º; 564, I; 572, I a III; 563. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EREsp n. 1.943.559/PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial, j. 21/8/2024; STJ, AgRg na RvCr n. 5.770/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 15/8/2022. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental contra decisão monocrática (fls. 878/898) proferida no AREsp n. 2642401/SP, a qual conheceu do agravo para conhecer do recurso especial, negando-lhe provimento com fulcro na Súmula n. 568 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Consta dos autos que o agravante, após investigação no âmbito da Polícia Federal denominada Operação Gaiola, foi denunciado pelo Parquet Federal na Ação Penal n. 001088- 64.2014.403.6143 pela prática do delito descrito no art. 2º, §§ 2º e 4º, incisos IV e V, da Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa transnacional, com emprego de arma de fogo e conexão com outras organizações criminosas independentes). Contudo, em razão de SERGIO LUIZ DE FREITAS FILHO não ter sido localizado para citação, o feito foi desmembrado em relação a ele, gerando a Ação Penal n. 0002212-48.2016.403.6143. Na Ação Penal n. 0002212-48.2016.403.6143, malgrado citado por edital, o ora agravante apresentou resposta à acusação por meio de advogado constituído (fl. 250). Após a instrução do feito, o Juízo da 1ª Vara Federal de Limeira, por decisão exarada em 2/2/2017, declinou da competência para a Justiça Estadual, por não identificar transnacionalidade na conduta de SERGIO LUIZ DE FREITAS FILHO e por entender ser possível o julgamento separado dos seis processos que resultaram das investigações da Operação Gaiola, fundamentando que "as provas que incriminam os integrantes de uma ORCRIM não influem diretamente no julgamento das condutas dos componentes de outra" (fl. 248). No âmbito da Justiça Estadual, a Ação Penal foi autuada como Processo n. 008547-49.2017.8.26.0320, no qual o Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Limeira suscitou conflito de competência, por identificar traços de transnacionalidade da conduta imputada ao acusado (fls. 256/260). Todavia, no Superior Tribunal de Justiça -STJ, o CC n. 153.280, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 14/12/2017, não foi conhecido em razão da deficiência da instrução, pois não se fez acompanhar de cópia da decisão do Juízo suscitado (fls. 267/268). A decisão foi comunicada ao Juízo Suscitante em 13/12/2017 (fl. 269). Em 14/2/2019, o Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Limeira verificou que em outro feito relativo à Operação Gaiola, qual seja, Autos n. 0024117- 75.2017.8.26.0320, foi instaurado o CC 156.494/SP, de minha relatoria, tendo o STJ decidido pela competência da Comarca de Limeira, razão pela qual determinou a juntada aos autos do julgamento do referido incidente, cuja ementa se transcreve (fls. 270/271): CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. OPERAÇÃO GAIOLA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Em que pese o fato de as investigações da Operação Gaiola terem sido deflagradas em razão de ofício originário do Drug Enforcement Administration, o Juízo Federal identificou indícios da prática de tráfico de drogas apenas em relação a um dos acusados; e não de forma sistematizada pela organização criminosa. 2. Não há indícios de transnacionalidade em relação ao crime de organização criminosa, uma vez que as funções de cada integrante denunciado não denotam atividade que ultrapasse as fronteira do Brasil. O fato de o Brasil não ser produtor de maconha e cocaína, necessitando de fornecedores, não implica dizer que qualquer tráfico ou associação para o tráfico seja internacional, sob pena de se esvaziar completamente a competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Limeira - SP, o suscitante. (CC n. 156.494/SP, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 8/8/2018, D Je de 17/8/2018.) Diante disso, o Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Limeira houve por bem dar continuidade à Ação Penal n. 008547-49.2017.8.26.0320 instaurada em face de SERGIO LUIZ DE FREITAS FILHO, ora agravante, convertendo o julgamento em diligência, em decisão exarada em 12/4/2019 (fl. 948). Encerrada a instrução, em 14/6/2019, foi aberta vista às partes para apresentação de memoriais (fl. 300). Acusação e defesa ratificaram memoriais que já haviam sido apresentados (fls. 302/303). Sobreveio sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Limeira que condenou SERGIO LUIZ DE FREITAS FILHO pela prática do crime descrito no art. 2º, §§ 2º e 4º, incisos IV e V, da Lei n. 12.850/2013 a cumprir pena de 7 anos e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 45 dias-multa (fls. 305/319). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, no qual apresentou as seguintes teses: (i) preliminar de ilicitude de provas produzidas por carência de fundamentação de decisões de interceptações telefônicas e prorrogações sucessivas, bem como por ausência de cooperação internacional entre Brasil e Canadá; e (ii) absolvição quanto à imputação de organização criminosa, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteou: (i) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; e (ii) o afastamento da causa de aumento da transnacionalidade, sob pena de violação de decisões do STJ no julgamento de conflitos de competência (CC 154.663/SP e CC 156.494/SP). A apelação da defesa foi parcialmente provida apenas para afastar a causa de aumento relativa à transnacionalidade. O acórdão restou assim ementado: "Apelação. Organização criminosa. Preliminares de ausência de fundamentação na decisão que deferiu interceptação telefônica e nas sucessivas prorrogações, bem como ante a ausência de cooperação internacional entre Brasil e Canadá. Inocorrência. Preliminares afastadas. Mérito. Prova segura. Participação do réu comprovada pelo depoimento dos policiais federais e relatórios das investigações. Grupo formado com estabilidade, permanência, que apresenta divisão de tarefas e disposição de modo hierarquizado. Condenação mantida. Causas de Aumento. Emprego de arma de fogo e conexão com outras organizações criminosas. Manutenção. Transnacionalidade. Caráter transnacional afastado pelo C. STJ. Afastamento. Dosimetria. Redução das penas-base. Impossibilidade. Exasperação fundamentada em circunstâncias concretas. Na terceira etapa, afastada uma das causas de aumento, a pena deve ser redimencionada. Redução para fração de 2/5. Regime fechado mantido. Pena pecuniária fixada em cinco vezes o valor do salário mínimo. Mantido. Recurso parcialmente provido" (fl. 485). Foram opostos, também, embargos de declaração, contudo a defesa não logrou êxito (fl. 540). Em sede de recurso especial (fls. 551/591), a defesa repisou as teses expostas no recurso de apelação, sustentando violações a dispositivos de lei federal, bem como dissídio jurisprudencial. O recurso especial foi inadmitido no TJSP (fl. 593). Interposto agravo em recurso especial, o agravo foi conhecido nesta Corte Superior para conhecer, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com fundamento na Súmula n. 568/STJ. Em face da decisão monocrática, foi interposto agravo regimental, o qual restou assim ementado: "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÔES TELEFÔNICAS. LEI N. 9.296196. NÃO VIOLADA. DECISÔES FUNDAMENTADAS. ILICITUDE DAS PROVAS. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA. MAJORANTES. CONEXÃO COM OUTRAS ORGANIZAÇÕES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FATICO- PROBATÓRIO. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. ELEMENTOS CONCRETOS. AUMENTO NA TERCEIRA FASE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PENA DE MULTA. REVISÃO DO VALOR. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSIDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Demonstrados os requisitos previstos nos artigos da Lei n. 9.296196 diante da complexidade das investigações, sobretudo às relacionadas ao crime em julgamento, não se vislumbra a alegada violação. 2. 0 aresto recorrido não confronta a jurisprudência desta Corte de que "(..) se os serviços de telefonia, por meio dos quais foram interceptadas as comunicações - BlackBerry Messenger (BBM), encontravam-se ativos no Brasil, por intermédio de operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional, o sigilo está submetido à jurisdição nacional, não sendo necessária a cooperação jurídica internacional. Precedentes" ( AgRg no AR Esp 1363426/PR, Rei. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, D Je 1811212020). 3. A condenação, bem como as majorantes foram mantidas após percuciente análise dos fatos e provas carreados nos autos e para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático- probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 4. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AR Esp 864.464/DF, Rei. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 161512017, D Je 301512017). Não há falar em ilegalidade da dosimetria, pois observado o disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, o Tribunal de origem, ratificando os fundamentos adotados pelo Juizo sentenciante, destacou a dimensão da organização criminosa e a intensidade do comércio ilícito perpetrado pelo apelante, com envolvimento de diversas pessoas e domínio de inúmeros pontos de vendas de drogas, movimentando admirável quantidade de cocaína. 5. O aumento da pena pela incidência das causas de aumento foi devidamente justificado nas circunstâncias do delito. 6. A jurisprudência desta Corte admite a fixação de regime mais severo ao condenado à pena superior a 4 anos e menor ou igual a 8 anos de prisão quando o réu teve valorada negativamente alguma circunstância judicial, como na hipótese. 7. O valor unitário do dia-multa foi determinado de maneira condizente à situação econômica do réu. Alterar as premissas adotadas pela Corte Regional de que tem o réu condições financeiras para suportar o ônus demandaria incursão fático-probatória, que não encontra respaldo diante da Súmula n. 71STJ. 8. O recorrente não se desincumbiu de demonstrar a divergência de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1 0, do Código de Processo Civil CPC e do art. 255, § 1 0, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça RISTJ, não merecendo ser conhecido o recurso com fundamento no dissídio pretoriano. 9. Agravo regimental desprovido." (fls. 640/641) (AgRg no AREsp n. 1.985.354/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, D Je de 16/9/2022.) O acórdão acima citado transitou em julgado em 5/10/2022. Poucos meses após a certificação da imutabilidade dos efeitos da sentença, foi distribuída, em 9/2/2023, revisão criminal perante o TJSP, com fulcro no art. 621, incisos I e II, do CPP. A defesa asseverou que, com base no art. 626, caput, do CPP, prevalece o entendimento de ser cabível revisão criminal na hipótese de nulidade do processo. Alegou incompetência do Juízo Federal que recebeu a denúncia e presidiu a instrução do feito. Postulou a procedência do pedido revisional para anular a ação penal, ao argumento de que a magistrada estadual, na tramitação perante a Justiça Estadual (Processo n. 008547-49.2017.8.26.0320), não ratificou o recebimento da denúncia e não presidiu a instrução, tendo havido quebra do princípio da identidade física do juiz e irreparável prejuízo à defesa do condenado. Pleiteou, então, a procedência da revisão criminal para a anulação de todo processo que resultou na condenação do requerente. A revisão criminal foi julgada improcedente pela Corte Estadual. O acórdão restou assim ementado: "Revisão Criminal - Pretendida a anulação do processo - Nulidades não arguidas no momento oportuno - Preclusão - Prejuízo, ademais, não demonstrado - . Observância do princípio "pas de nullité sana grief" - Feito teve regular prosseguimento - Medidas suficientemente motivadas - Admitida a ratificação tácita das decisões proferidas por juiz declarado Incompetente - Revisão Criminal indeferida" (fl. 681). Em face do acórdão que indeferiu a revisão criminal, a defesa interpôs recurso especial, com esteio no art. 105, inciso III, alínea "a", da CF, alegando violação aos arts. 399, § 2º, 564, inciso I e 572, incisos I a III, do CPP. Sustentou que: (i) os atos decisórios praticados pelo Juízo Federal não foram expressamente ratificados pelo Juízo Estadual, o qual apenas sentenciou a despeito de não ter participado da instrução processual; (ii) embora o Juízo Federal tenha asseverado vislumbrar condenação por tipo penal diverso do indicado na denúncia, o MPSP não emendou ou ratificou a denúncia para excluir a transnacionalidade; (iii) o conflito suscitado pelo Juízo Estadual sequer foi conhecido, tendo o Juízo Estadual, com esteio no julgamento de outro conflito, confirmado a competência da Justiça Estadual e convertido o julgamento em diligência, apenas para solicitar esclarecimentos da Polícia Federal, ocasião em que rejeitou, antecipadamente, a preliminar de nulidade da interceptação telefônica e ilicitude das provas; (iv) não houve qualquer ratificação dos atos anteriormente praticados na Justiça Federal, sequer da decisão de recebimento da denúncia; (v) a nulidade absoluta não se convalida automaticamente em nenhuma hipótese, razão pela qual não há se falar em preclusão; (vi) a mera ratificação da prova produzida pelo Juízo incompetente não se amolda ao princípio da identidade física do juiz, expresso no art. 399, § 2º do CPP; (vii) tratando-se de incompetência absoluta, matéria de ordem pública, não se justifica invocar a aplicação da regra do princípio "pas de nullité sans grief"; (viii) é desnecessária a existência de prejuízo concreto, porquanto resta evidente o prejuízo suportado pelo peticionário, pois o Juízo Estadual não teve contato com testemunhas, ingressando no feito apenas para sentenciar. Pleiteou, então, a anulação do feito e, consequentemente, da condenação, nos termos pleiteados na revisão criminal. O recurso especial foi inadmitido no TJSP. A Corte Estadual invocou a Súmula n. 283/STF, bem como a Súmula n. 7/STJ (fls. 755/756). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 764/784). Contraminuta do Ministério Público do Estado de São Paulo - MPSP às fls. 830/833. Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do agravo. Argumentou que o acórdão do TJSP encontra-se em consonância com o entendimento do STJ, incidindo, na espécie, a Súmula n. 83/STJ (fls. 868/869). Sobreveio a decisão agravada que conheceu do recurso especial, contudo lhe negou provimento por entender que encontram ampara no jurisprudência do STJ os fundamentos utilizados pelo Tribunal a quo para julgar improcedente a revisão criminal ajuizada na origem, quais sejam: preclusão da alegação da nulidade, por não ter sido suscitada no momento oportuno, bem como ausência de demonstração do prejuízo sofrido. No presente agravo regimental a defesa insiste na tese de que "a incompetência absoluta é admitida como hipótese de nulidade absoluta (artigo 564, I, CPP), independendo de preclusão ou prejuízo, mesmo quando arguida após o trânsito em julgado condenatório" (fl. 906). Sustenta novamente que "a ratificação expressa dos atos processuais é conditio sine qua non para o aproveitamento dos atos decisórios realizados por juízo incompetente, o que não ocorreu na espécie - sem qualquer exame do juiz competente quanto à validade das decisões pretéritas" (fl. 907). Nesse diapasão reafirma que "há prejuízo concreto no lançamento de sentença condenatória sem sequer exame da completude das provas colhidas no juízo absolutamente incompetente" (fl. 911). Assim, requer, "o reconhecimento de nulidade do feito na jurisdição estadual, inaugurado diretamente com sentença condenatória" (fl. 913). É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental. OPERAÇÃO GAIOLA. CARÁTER TRANSNACIONAL AFASTADO PELO STJ. ALEGAÇÃO DE Nulidade absoluta. INOCORRêNCIA. Preclusão e AUSÊNCIA DE demonstração de prejuízo concreto. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo acórdão que julgou improcedente revisão criminal. A defesa alegou nulidade absoluta por incompetência do juízo federal que recebeu a denúncia e presidiu a instrução, sem ratificação dos atos pelo juízo estadual sentenciante. 2. O Tribunal de origem indeferiu o pedido revisional, afirmando que as nulidades absolutas exigem demonstração de prejuízo e estão sujeitas à preclusão se não arguidas oportunamente. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a alegação de nulidade absoluta por incompetência do juízo prescinde de alegação em momento oportuno e se exige demonstração de prejuízo concreto. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as nulidades absolutas exigem demonstração do prejuízo para serem reconhecidas e estão sujeitas à preclusão quando não arguidas oportunamente. 5. O Tribunal de origem corretamente aplicou o princípio do pas de nullité sans grief, que impede a declaração de nulidade sem a demonstração de prejuízo concreto. 6. A alegação de incompetência do juízo federal foi devidamente reconhecida e os autos foram remetidos à Justiça Estadual, que deu regular prosseguimento ao feito, não havendo nulidades na tramitação. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. As nulidades absolutas no processo penal exigem demonstração de prejuízo concreto para serem reconhecidas. 2. As nulidades absolutas estão sujeitas à preclusão se não arguidas oportunamente." Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 399, § 2º; 564, I; 572, I a III; 563. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EREsp n. 1.943.559/PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial, j. 21/8/2024; STJ, AgRg na RvCr n. 5.770/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 15/8/2022.