STJ HC 928112

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO OU RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRECEDENTES DO STJ CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal a quo, após a análise integral dos fatos e das provas, entendeu pela condenação do réu, razão pela qual para a desconstituição do acórdão e consequente absolvição do paciente, ou subsidiariamente, reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena da participação de menor importância, seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus. 2. Assim, a tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência (forte no princípio do in dubio pro reo), não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, de modo que, uma vez que o emprego da arma de fogo foi comprovado pelos demais elementos probatórios dos autos, não se verifica manifesta ilegalidade a sanar quanto a este ponto. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por WESLEY DOS SANTOS GODOY contra decisão monocrática, de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Revisão Criminal n. 2092599-84.2024.8.26.0000. Consta dos autos que, em 26/1/2022, o Juízo da 31ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o agravante, pela prática do crime tipificado no artigo 157, §2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, às penas de 15 (quinze) anos, 01 (um) meses e 13 (treze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa, porque, no dia 30/08/2021, por volta das 22h21min, na Estrada de Itapecerica, nº 5.152, bairro Capão Redondo, na comarca de São Paulo, Wesley dos Santos Godoy, agindo em concurso e unidade de desígnios com dois indivíduos não identificados, subtraiu, para proveito comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, a quantia de R$ 18.839,00, pertencentes ao Auto Posto Morro do S, representado por Raphael da Silva Viana (e-STJ fls. 175/180). Irresignada, a defesa do paciente interpôs recurso de apelação, "alegando, em síntese, que a-) o conjunto probatório é insuficiente para a condenação; b-) a pena-base deve ser fixada nos mínimos legiferados; c-) deve ser afastada a majorante relativa ao emprego de arma de fogo; d-) deve ser afastada a aplicação das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo de forma cumulativa; e-) necessária a aplicação da detração penal; e f-) cabível a fixação de regime inicial diverso do fechado" (e-STJ fl. 284). Em sessão de julgamento realizada no dia 30/11/2022 a 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade de votos, deu provimento em parte ao recurso defensivo para reduzir as penas aos patamares de nove (09) anos e vinte e seis (26) dias de reclusão e vinte (20) dias-multa, no valor mínimo legal, fixado o regime prisional fechado, por infração ao artigo 157, parágrafo 2º, inciso II, e parágrafo 2º-A, inciso I, do Código Penal, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 283/284): APELAÇÃO CRIMINAL Roubo majorado Apelo defensivo Pleito absolutório. Descabimento. Conjunto probatório que se mostra suficiente para a comprovação da autoria e materialidade do roubo imputado, sendo inequívoco o dolo do agente. Caracterizadas as majorantes relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo - Descabe o decote da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, pois a incidência da causa de aumento de pena pelo "emprego de arma de fogo", contemplada no inciso I do § 2º-A do artigo 157, do Código Penal, como assentado pela melhor doutrina e jurisprudência, não reclama a apreensão do instrumento, tampouco, naturalmente, a perícia respectiva. Contrariamente, bastaria o roubador, empregando arma de fogo na subtração, perpetrar o crime patrimonial e, não sendo preso in loco na posse do instrumento, posteriormente alegar que o meio usado para o delito foi mero simulacro ou arma ineficaz para realização de disparos, sem nada comprovar a respeito (art. 156 do CPP:"A prova da alegação incumbirá a quem a fizer") Pena- base exasperada em razão de mau antecedente. Reprimendas majoradas, na segunda etapa, pela reincidência. No terceiro estágio, em face do disposto no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, no crime de roubo, havendo concurso de majorantes (art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP), deve-se fundamentar, com elementos concretos e específicos dos autos (modus operandi, p. ex., com número superior ao necessário à configuração do concurso de pessoas, modo de emprego e/ou diversidade de armas utilizadas), a necessidade da incidência separada e cumulativa de tais causas de aumento penal, de maneira a assim evidenciar o maior grau de reprovação da conduta sub iudice, não bastando, portanto, indicação do que já é ínsito ao tipo penal. Consequentemente, como assim não se procedeu no Juízo de primeiro grau, deve incidir na espécie somente um dos aumentos, consubstanciado no maior incremento (2/3) - Mantença do regime prisional inicial fechado - Detração não aplicada na origem, cabendo ao Juízo das Execuções - Cuidando-se de prática delitiva com violência ou grave ameaça à pessoa, não se há cogitar em substituição da pena corporal por restritivas de direitos (CP,art. 44, I). A bem da verdade, o quantum sancionatório (superior a 4 anos) já obstaculiza tal permuta (CP, art. 44, I), o mesmo ocorrendo com o sursis penal (art. 77 do CP) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal, pleiteando a desconstituição da decisão colegiada, ao fundamento de que prolatada em contrariedade à evidência dos autos e ao texto expresso da Lei Penal, de modo a justificar sua absolvição por ausência de provas, ou para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena da participação de menor importância; e, subsidiariamente, a redução das reprimendas mediante o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo. Em 7/6/2024, o 7º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferiu a seguinte decisão, "desconheceram parcialmente a revisão e a indeferiram nesta extensão", nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 342): REVISÃO CRIMINAL Roubo duplamente agravado: Pedido de absolvição por ausência de provas, ou para o reconhecimento da incidência do instituto da participação de menor importância; subsidiariamente, pretende a mitigação das penas pelo afastamento da causa especial de aumento de pena do emprego de arma Impossibilidade Ausência das taxativas hipóteses de cabimento previstas no art. 621 do CPP Inexistência de erro ou injustiça explícita do julgado Revisão parcialmente conhecida e indeferida nesta extensão. No habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a defesa asseverou haver constrangimento ilegal na medida em que insuficientes as provas para a condenação pelo crime de roubo majorado, sustentando que o paciente apenas dirigiu o veículo utilizado na empreitada criminosa e que não houve apreensão e nem perícia de arma de fogo. Sustentou ser o caso de absolvição, por insuficiência de provas, a teor do inciso VII, do artigo 386 do Código de Processo Penal, homenageando o princípio do in dubio do reo, princípio maior da presunção da inocência previsto na Carta Magna. Subsidiariamente, pugnou que fosse reconhecida a participação de menor importância e via de consequência, o concurso de pessoas, com o redimensionamento da pena (e- STJ fl. 19). Por fim, pleiteou pelo afastamento da majorante do art. 157, §2º A, I, do CP, tendo em vista a inexistência de comprovação da potencialidade lesiva do instrumento utilizado como arma, pois não foi encontrada e ou periciada nenhuma arma em posse do paciente (e-STJ fl. 20). Requereu a absolvição por falta de provas ou, subsidiariamente, o afastamento do aumento da pena pelo emprego de arma de fogo e o reconhecimento da participação de menor importância. Contudo, em decisão monocrática proferida no dia 7/11/2024, esta relatoria não conheceu do mandamus, ante a inexistência do alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada (e-STJ fls. 405/413). Ciente dessa decisão, nada requereu o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 417). No presente agravo regimental (e-STJ fls. 418/426), a defesa, em suma, insiste na mesma tese contida na inicial do mandamus, sustentando que a conduta criminosa atribuída ao agravante se enquadra no crime como participante, porém, jamais ao delito de roubo consumado com uso de arma de fogo, de sorte que todas as provas corroboram pela desclassificação de tal conduta. Ao final, pugna pela "pela concessão da ordem de oficio para absolver o agravante do delito que lhe foi imputado, nos termos do art. 365 e incisos do CP, e ou alternativamente, reconhecer apenas sua participação de menor importância, bastando para isso uma minuciosa leitura dos autos, e em última análise, afastar a majorante pelo uso de arma de fogo, vez que tal conduta não foi corroborada por nenhum elemento probatico. " (e-STJ fl. 424). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO OU RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRECEDENTES DO STJ CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal a quo, após a análise integral dos fatos e das provas, entendeu pela condenação do réu, razão pela qual para a desconstituição do acórdão e consequente absolvição do paciente, ou subsidiariamente, reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena da participação de menor importância, seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus. 2. Assim, a tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência (forte no princípio do in dubio pro reo), não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, de modo que, uma vez que o emprego da arma de fogo foi comprovado pelos demais elementos probatórios dos autos, não se verifica manifesta ilegalidade a sanar quanto a este ponto. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.