STJ HC 923359

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA. 0,9G DE CRACK. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE COMPROVEM A DESTINAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado em favor de Augusto Cesar Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006. O paciente foi condenado a 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela posse de 0,90g de crack nas imediações de estabelecimento escolar. A defesa requer a exclusão da causa de aumento e a fixação de regime menos gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a quantidade de droga apreendida e as provas coligidas são suficientes para caracterizar o tráfico de drogas, ou se é aplicável a desclassificação para o crime de porte para consumo próprio; e (ii) se a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, referente à proximidade de estabelecimento escolar, deve incidir. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A configuração do crime de tráfico exige elementos concretos que evidenciem a destinação mercantil da droga apreendida, não sendo suficiente, por si só, a posse de pequena quantidade de entorpecente. No caso, a quantidade de droga apreendida -p esando 0,90g de crack - é ínfima e, isoladamente, não permite concluir pela finalidade de tráfico. 4. A desclassificação para o crime de porte para consumo próprio é aplicável quando os elementos probatórios não comprovam, de forma inequívoca, a destinação para o tráfico, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo. 5. Embora o Tribunal de origem tenha utilizado depoimentos de policiais e gravações para fundamentar a condenação, a revaloração dos fatos incontroversos demonstra a ausência de provas concretas e inequívocas de que o paciente praticava tráfico. 6. Em respeito ao princípio do in dubio pro reo e considerando o entendimento jurisprudencial que prescreve a necessidade de quadro probatório sólido para a condenação por tráfico, a conduta deve ser desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de AUGUSTO CESAR SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVAÇÃO. DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO. CRIME PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO ESCOLAR. CAUSA DE AUMENTO. INCIDÊNCIA. ALTERAÇÃO PARA REGIME MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, especialmente à luz das provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, inviável o acolhimento da tese absolutória. Os depoimentos dos agentes policiais podem e devem ser apreciados com valor probatório suficiente para dar respaldo ao édito condenatório, quando não há nos autos indicação no sentido de que tenham sido prestados com o intuito de prejudicar o réu e inexiste dúvida sobre a veracidade dos relatos. A análise negativa do vetor referente aos antecedentes inviabiliza a fixação da pena-base no mínimo legal. A incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, é objetiva; se demonstrada a traficância praticada nas imediações de escolas, o risco se presume, pois o perigo é abstrato. Em se tratando de réu com condenações transitadas em julgado, que foram utilizadas para a valoração negativa dos antecedentes e para a configuração da agravante da reincidência, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido cominada em patamar inferior a oito anos de reclusão, é cabível a fixação do regime inicial fechado para o início do cumprimento da reprimenda. O paciente foi condenado, como incurso no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 793 dias-multa, em razão da apreensão de 2 (duas) porções de crack, pesando 0,90g (noventa centigramas). Interposta apelação pela defesa, foi desprovida. No presente habeas corpus, a defesa sustenta ausência de fundamentação válida para a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei de drogas, bem como a desproporcionalidade do regime inicial fechado. Requer a concessão da ordem para afastar a causa de aumento, redimensionando a pena e fixando regime menos gravoso. Foram prestadas informações. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA. 0,9G DE CRACK. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE COMPROVEM A DESTINAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado em favor de Augusto Cesar Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006. O paciente foi condenado a 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela posse de 0,90g de crack nas imediações de estabelecimento escolar. A defesa requer a exclusão da causa de aumento e a fixação de regime menos gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a quantidade de droga apreendida e as provas coligidas são suficientes para caracterizar o tráfico de drogas, ou se é aplicável a desclassificação para o crime de porte para consumo próprio; e (ii) se a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, referente à proximidade de estabelecimento escolar, deve incidir. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A configuração do crime de tráfico exige elementos concretos que evidenciem a destinação mercantil da droga apreendida, não sendo suficiente, por si só, a posse de pequena quantidade de entorpecente. No caso, a quantidade de droga apreendida -p esando 0,90g de crack - é ínfima e, isoladamente, não permite concluir pela finalidade de tráfico. 4. A desclassificação para o crime de porte para consumo próprio é aplicável quando os elementos probatórios não comprovam, de forma inequívoca, a destinação para o tráfico, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo. 5. Embora o Tribunal de origem tenha utilizado depoimentos de policiais e gravações para fundamentar a condenação, a revaloração dos fatos incontroversos demonstra a ausência de provas concretas e inequívocas de que o paciente praticava tráfico. 6. Em respeito ao princípio do in dubio pro reo e considerando o entendimento jurisprudencial que prescreve a necessidade de quadro probatório sólido para a condenação por tráfico, a conduta deve ser desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.