STJ REsp 1633361

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DO ART. 384 DO CPP. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO CONCRETAMENTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 207/STJ. MINORANTE. REINCIDÊNCIA DE UM DOS RECORRENTES. VEDAÇÃO LEGAL. 1. Na hipótese dos autos, a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 caracteriza ofensa ao princípio da correlação, uma vez que a denúncia não descreve, sequer minimamente, as circunstâncias elementares desse crime. Encerrada a instrução, o Ministério Público ofereceu razões finais na própria audiência, limitando-se a postular que os dois corréus fossem condenados pela prática do crime do art. 33 dessa lei. 2. Embora fulminadas pela preclusão consumativa, foram apresentadas novas alegações finais pela acusação, requerendo que os réus fossem também incursos no delito de associação para o tráfico de drogas, sem que houvesse o aditamento à denúncia e a observância do regramento do art. 384 do CPP. Imperioso, assim, o acolhimento da suscitada nulidade. 3. Além de não estar descrito na denúncia e não haver o aditamento, o vínculo associativo foi presumido pelas instâncias ordinárias ao prolatar a condenação, não se podendo desconsiderar que, "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006" (HC n. 430.593/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 14/9/2018). 4. Quanto à desclassificação da conduta para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifico que incide o óbice constante na Súmula n. 207/STJ, pois esse pedido foi acolhido em parte no voto vencido. Assim, era imprescindível a interposição de embargos infringentes, conforme preceitua o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a fim de esgotar a análise do tema perante a instância antecedente, o que não ocorreu. 5. Em relação a LURDINEI, a reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei n. 11.343/2006, que disciplina a referida redutora. 6. Pertinente a MARKELISON, afastada a condenação pela associação para o tráfico de drogas, e sendo esta a única fundamentação para o afastamento da minorante, de rigor sua aplicação, mormente considerada a primariedade do agente e a ausência de indícios de pertencimento a organização criminosa ou de dedicação ao comércio espúrio de entorpecentes. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por LURDINEI FERREIRA VALE e MARKELISON JOSÉ GONÇALVES GATO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS (Apelação n. 0264585-77.2009.8.04.0001). Consta dos autos que os recorrentes foram condenados, pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de: i) 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1.200 dias-multa, quanto a MARKELISON, em razão da apreensão de 5,45g (cinco gramas e quarenta e cinco centigramas) de cocaína; e ii) 9 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.400 dias-multa, para LURDINEI, por haver sido flagrado com 51,87g (cinquenta e um gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína e R$ 23,00 (vinte e três reais) - e-STJ fl. 205. Foi-lhes deferido o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fl. 140). A apelação criminal manejada pela defesa foi desprovida, por maioria de votos, conforme a ementa a seguir transcrita (e-STJ fl. 219 ): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/06 NO SEU MÁXIMO LEGAL. INCABÍVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INAPLICÁVEL. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS JURÍDICOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. No caso em tela, ficou devidamente caracterizado o animus associativo, a fim de configurar o delito de associação para o tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição no que diz respeito ao referido ilícito. II. Os testemunhos de policiais revestem-se de credibilidade por ostentarem presunção de veracidade. Ademais, estão harmonizados entre si, possuem compatibilidade com as demais provas dos autos. III. Não é cabível a aplicação da minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 quando ocorrer a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Precedentes. IV. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o apelante não preenche os requisitos do art. 44, inciso I, do Código Penal. V. Sentença devidamente fundamentada no conjunto fático-probatório que instruiu os autos e adequada aos preceitos legais. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Opostos dois embargos de declaração, foram ambos rejeitados. Irresignada, a defesa interpõe o presente recurso especial, alegando contrariedade ao art. 381 do Código de Processo Penal; ao art. 460 do Código de Processo Civil/1973, c/c o art. 3º do CPP; aos arts. 28 e 33, § 4º, ambos da Lei n. 11.343/2006; e aos arts. 33, § 2º, alínea c, e 44, ambos do Código Penal. Argumenta a nulidade da sentença condenatória por ofensa ao princípio da correlação e pela configuração de julgamento extra petita, ao argumento de que a denúncia não faz referência ao crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. Acrescenta que não surgiu nenhuma prova do delito de associação para o tráfico de drogas no decorrer da marcha processual, inexistindo pleito da acusação para o procedimento relativo à mutatio libelli. Defende que "a associação para o tráfico é fato novo não contido na denúncia, e não hipótese de emendatio libelli, uma vez que os réus não foram acusados pelo delito de associação ao tráfico e não puderam se defender de tais fatos, notadamente diante do fato de que não havia qualquer vínculo entre eles" (e-STJ fl. 308). Assere que o acórdão recorrido foi omisso quanto à análise dessa nulidade, violando, assim, o art. 381 do CPP. Sustenta a inexistência de provas acerca do vínculo estável e permanente, bem assim do animus associativo, imprescindíveis para caracterizar o delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual deveria ocorrer a absolvição com fulcro no inciso VII do art. 386 do CPP. Sucessivamente, postula a desclassificação para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que os recorrentes sempre foram firmes em negar a posse dos entorpecentes, que foram arrecadados em uma espécie de "táxi lotação" no qual se encontravam outras 3 pessoas. Afastado o crime de associação para o tráfico, reverbera que os réus fazem jus à causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3. Por consequência, postula o abrandamento do regime prisional em relação a MARKELISON e a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos em relação aos dois corréus. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, para declarar a nulidade da sentença quanto à condenação pelo crime de associação para o tráfico do drogas, nos termos da ementa de e-STJ fls. 358/359: PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGASE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO VEICULADO NA DENÚNCIA. QUESTÃO PREQUESTIONADA NO VOTO VENCIDO. SENTENÇA EXTRA-PETITA. NULIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33-§4º DA LEI N. 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. REGIME. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N 7 DA SÚMULA DO STJ. 1. A defesa alegou que o acórdão recorrido contrariou o art. 381 do Código de Processo Penal, ao não se pronunciar sobre a nulidade da sentença, a qual se alega ser extra-petita, porque condenou os réus pelo crime de associação para o tráfico sem que o Ministério Público veiculasse essa acusação na denúncia. Por essa razão, também alegou que o acórdão recorrido violou os arts. 460 do CPC/73 e 3º doCPP. 2. A alegação de que a sentença é extra-petita não foi abordada no voto vencedor, mas apenas no voto vencido. 3. Todavia, nos termos do art. 941-§3º do CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao Processo Penal, considera-se prequestionada a questão abordada apenas no voto vencido, não se aplicando à hipótese o Enunciado de Súmula 320 do STJ. 4. Compulsando os autos, verifica-se que o Ministério Público do Estado do Amazonas pediu a condenação dos réus pela prática do crime de tráfico de drogas (e-STJ fls. 55). O Juiz de primeira instância, todavia, condenou os recorrentes pela prática do delito de tráfico e de associação para o tráfico (e-STJ fls. 137-141). 5. Quisesse o órgão acusatório a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico, o correto seria procedera emendatio libelli, previsto no art. 384 do CPP, aditando a denúncia no prazo de 5 dias, o que não ocorreu. A sentença é extra-petita e, portanto, nula, na parte em que condenou os réus pelo delito de associação para o tráfico de drogas. 6. A defesa também apontou ofensa ao art. 28 da Lei nº11.343/06, requerendo a desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso de entorpecentes. Alegou ofensa aos arts. 33-§4º da Lei nº 11.343/06, pedindo a aplicação do redutor da pena no patamar máximo. Afirmou que o acórdão recorrido, ao não substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, violou o art. 44 do Código Penal. Por fim, pediu a fixação de regime prisional aberto para o réu Markelison José Gonçalves Gato, em observância ao art. 33-§2º-c do Código Penal. 7. Em relação ao réu Markelison José Gonçalves Gato, nenhuma das alegações merece conhecimento porque não foram esgotadas na instância a quo, visto que a decisão não foi unânime em relação a este ponto e a defesa não manejou embargos infringentes. 8. Quanto ao réu Lurdinei Ferreira Vale, o pretendido redimensionamento da pena demanda a revisão das provas dos autos, o que esbarraria no enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. - Parecer pelo parcial provimento do recurso especial para declarar a nulidade da sentença em relação à condenação pelo delito de associação criminosa. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DO ART. 384 DO CPP. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO CONCRETAMENTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 207/STJ. MINORANTE. REINCIDÊNCIA DE UM DOS RECORRENTES. VEDAÇÃO LEGAL. 1. Na hipótese dos autos, a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 caracteriza ofensa ao princípio da correlação, uma vez que a denúncia não descreve, sequer minimamente, as circunstâncias elementares desse crime. Encerrada a instrução, o Ministério Público ofereceu razões finais na própria audiência, limitando-se a postular que os dois corréus fossem condenados pela prática do crime do art. 33 dessa lei. 2. Embora fulminadas pela preclusão consumativa, foram apresentadas novas alegações finais pela acusação, requerendo que os réus fossem também incursos no delito de associação para o tráfico de drogas, sem que houvesse o aditamento à denúncia e a observância do regramento do art. 384 do CPP. Imperioso, assim, o acolhimento da suscitada nulidade. 3. Além de não estar descrito na denúncia e não haver o aditamento, o vínculo associativo foi presumido pelas instâncias ordinárias ao prolatar a condenação, não se podendo desconsiderar que, "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006" (HC n. 430.593/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 14/9/2018). 4. Quanto à desclassificação da conduta para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifico que incide o óbice constante na Súmula n. 207/STJ, pois esse pedido foi acolhido em parte no voto vencido. Assim, era imprescindível a interposição de embargos infringentes, conforme preceitua o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a fim de esgotar a análise do tema perante a instância antecedente, o que não ocorreu. 5. Em relação a LURDINEI, a reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei n. 11.343/2006, que disciplina a referida redutora. 6. Pertinente a MARKELISON, afastada a condenação pela associação para o tráfico de drogas, e sendo esta a única fundamentação para o afastamento da minorante, de rigor sua aplicação, mormente considerada a primariedade do agente e a ausência de indícios de pertencimento a organização criminosa ou de dedicação ao comércio espúrio de entorpecentes. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.