STJ AREsp 2641719

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 1.022 DO CPC. INDICAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. ICMS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO E DE DÉBITO. ACÓRDÃO E TESE RECURSAL AMPARADOS EM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto por CENCOSUD BRASIL COMERCIAL S.A. e CENCOSUD BRASIL ATACADO LTDA. contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 908): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 1.022 DO CPC. INDICAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. ICMS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO E DE DÉBITO. ACÓRDÃO E TESE RECURSAL AMPARADOS EM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO APELO NOBRE. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pelas ora Agravantes no qual postularam a concessão da segurança para declarar o "direito ao não recolhimento do ICMS ao Estado de Sergipe, relativamente às taxas de administração de cartão, tendo em vista a inconstitucionalidade da exigência ora em debate" (fl. 30), bem como para assegurar-lhes o "direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda e daqueles que eventualmente venham a ser recolhidos durante o seu trâmite" (ibidem). Em primeiro grau, a segurança foi denegada (fls. 619-627). A Corte local negou provimento ao recurso das Impetrantes, em acórdão assim resumido (fls. 697-698; grifos diversos do original): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS. BASE DE CÁLCULO. TRANSAÇÕES REALIZADAS COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. VALOR DA OPERAÇÃO DECORRENTE DA SAÍDA DA MERCADORIA. ARTS. 12, I, E 13, I, AMBOS DA LEI 87/96. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS RELATIVO ÀS TAXAS DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO . NÃO ACOLHIMENTO. SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA NA SÚMULA 237 DO STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. - A questão de fundo do presente recurso já foi enfrentada diversas vezes pelo Supremo Tribunal Federal, sendo pacífica a jurisprudência pela possibilidade de inclusão da taxa de administração do cartão de crédito na base de cálculo do ICMS. .. - Recurso conhecido e desprovido. Opostos embargos declaratórios, foram desprovidos (fls. 721-725). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, incisos III, alínea a, da Constituição Federal, a Parte Recorrente apontou violação dos arts. 2.º e 4.º, ambos da Lei Complementar n. 87/1996, 110 do Código Tributário Nacional e 155, inciso II, da Constituição Federal, declinando os seguintes argumentos (fls. 738-739): .. entendeu o v. acórdão recorrido que " .. os custos inerentes à oferta da comodidade em perspectiva são considerados pela sociedade empresária no momento de estabelecer o preço de seus produtos, de forma que os encargos assumidos pela CENCOSUD BRASIL COMERCIAL S.A. e MERCANTIL RODRIGUES COMERCIAL LTDA em avenças firmadas apenas entre elas e as instituições financeiras, estejam embutidos no valor final das mercadorias comercializadas". 21. Ao assim fazê-lo, contudo, o v. acórdão recorrido viola frontalmente o art. 155, II, da Constituição Federal, desvirtuando a hipótese de incidência prevista pelo constituinte para o ICMS, que contempla somente as operações que envolvam circulação de mercadorias. 22. Portanto, em se tratando de ICMS, somente o valor efetivo da operação mercantil deve ser utilizado como base de cálculo do tributo, considerado, então, o preço da mercadoria praticado na respectiva operação. .. 23. Assim, quaisquer outras quantias marginais à operação mercantil, como é o caso das taxas de administração de cartão, são irrelevantes para fins de incidência de ICMS, com a competência para tributá-las pertencente a outro ente tributante, como a União pelo IOF, ou o Município pelo ISS. 24. Ademais, o v. acórdão representa verdadeira ameaça ao art. 2º da Lei Kandir. 25. Isso porque a incidência de ICMS sobre as taxas de administração de cartão de crédito desrespeita frontalmente o preceito contido no mencionado artigo de que esse tributo será exigido apenas sobre transações comerciais relativas à circulação de mercadorias. 26. Sob pena de soar repetitiva, ao fazer incidir ICMS sobre as taxas de administração de cartão de crédito, o v. acórdão promove o alargamento ilegal e inconstitucional da hipótese de incidência desse tributo, incluindo em seu campo de incidência valores sem qualquer relação com a sua regra matriz constitucionalmente delimitada. 27. Justamente nesse sentido, o v. acórdão viola também o art. 110 do CTN, ao realizar a interpretação ampliativa de texto legal com vistas a incluir valores diversos ao campo de incidência do ICMS. 28. É que, ao afirmar o v. acórdão recorrido que a incidência do ICMS sobre taxas de administração de cartão teria sua previsão no art. 13, § 1º, II, "a", da Lei Kandir, este acaba por interpretar a norma de forma ampliativa, porquanto não há em seu texto legal qualquer menção no sentido de que tal taxa integraria a base de cálculo do ICMS. 29. Não obstante, o v. acórdão ainda promove ofensa ao art. 4º da Lei Kandir, uma vez que, ao chancelar a incidência de ICMS sobre taxas de administração de cartão, acaba por desrespeitar a determinação legal de que o contribuinte será aquele que realize operações de circulação de mercadoria, prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, tendo em vista que considerada como contribuinte pessoa jurídica que não realiza nenhuma das atividades citadas, novamente ocasionando o ilegal alargamento da hipótese de incidência tributária. No mais, aduziu que: .. reconhecida a inconstitucionalidade e a ilegalidade de incidência de ICMS sobre as taxas de administração de cartão de crédito/débito, pleiteiam as Recorrentes, por meio de sua ação mandamental, também seja reconhecido o direito líquido e certo de procederem à restituição/compensação dos valores recolhidos anteriormente, quer seja via creditamento em escrita fiscal ou mediante procedimento administrativo de restituição/compensação. (fl. 749) Requereu o provimento do apelo nobre para que (fl. 750): a) fosse considerada prequestionada a matéria recorrida, nos termos do artigo 1.025 do CPC, ou, subsidiariamente, fosse anulado o v. acórdão recorrido por violação ao artigo 1.022 do CPC; e b) fosse reconhecido seu direito, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, ao afastamento do ICMS relativo às taxas de administração de cartão, tendo em vista a cristalina inconstitucionalidade da exigência, consubstanciada na incidência de ICMS sobre parcela sem qualquer natureza mercantil, critério eleito pelo constituinte como hipótese de incidência do ICMS, e (ii) à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento de sua demanda e daqueles que eventualmente venham a ser recolhidos durante o seu trâmite, seja via creditamento em escrita fiscal ou mediante procedimento administrativo de restituição/compensação, com débitos próprios vencidos e vincendos. Apresentadas as contrarrazões (fls. 785-796), o apelo nobre foi inadmitido pela Corte local (fls. 806-814), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 843-865), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 869-880). Em decisão de fls. 908-916, conheci do agravo para não conhecer do apelo nobre. No presente agravo interno, o Agravante alega, inicia lmente, ser inaplicável a Súmula n. 284/STF, pois "a alegação de que o v. acórdão recorrido teria violado o art. 1.022 do CPC foi realizada apenas em caráter subsidiário pelas Agravantes, caso a matéria não fosse considerada prequestionada quando da interposição de seu Recurso Especial" (fl. 926). Argumenta que (fls. 926-927): 10. De igual modo, não merece prosperar o aduzido na r. decisão agravada no sentido de que "a própria Recorrente, em verdade, ampara sua pretensão recursal em fundamentação de nítido caráter constitucional, tanto é que aponta até mesmo violação do art. 155, inciso II, da Constituição Federal", uma vez que o Recurso Especial em tela claramente se propõe a discutir a violação em que incidiu o v. acórdão recorrido aos mencionados artigos infraconstitucionais. 11. Como já demonstrado à exaustão pelas Agravantes em seu Recurso Especial, não se discute matéria constitucional, mas sim a contrariedade perpetrada pelo Tribunal a quo aos dispositivos federais invocados, mais especificamente aos arts. 2º e 4º da Lei Kandir e art. 110 do CTN. 12. Isso porque, conforme já exaurido por ocasião de seu Recurso Especial, o v. acórdão recorrido viola o art. 2º da Lei Kandir, porquanto a incidência de ICMS sobre as taxas de administração de cartão de crédito desrespeita frontalmente o preceito contido no mencionado artigo de que esse tributo será exigido apenas sobre transações comerciais relativas à circulação de mercadorias. 13. Justamente nesse sentido, o v. acórdão viola também o art. 110 do CTN, ao realizar a interpretação ampliativa de texto legal com vistas a incluir valores diversos ao campo de incidência do ICMS. 14. É que, ao afirmar o v. acórdão recorrido que a incidência do ICMS sobre taxas de administração de cartão teria sua previsão no art. 13, § 1º, II, "a", da Lei Kandir, este acaba por interpretar a norma de forma ampliativa, porquanto não há em seu texto legal qualquer menção no sentido de que tal taxa integraria a base de cálculo do ICMS. 15. Desta maneira, inequívoco concluir pelo cabimento do Recurso Especial, que jamais pretendeu a discussão de matéria constitucional, diversamente do aduzido pela r. decisão monocrática, que merece reparo. No mais, reitera os argumentos relativos ao mérito da pretensão recursal. Requer, não havendo a retratação da decisão agravada, o provimento do agravo interno, a fim de que seja conhecido e provido o apelo nobre. A Fazenda Pública apresentou contraminuta (fls. 944-948), vindos os autos conclusos para julgamento. É o relatório. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 1.022 DO CPC. INDICAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. ICMS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO E DE DÉBITO. ACÓRDÃO E TESE RECURSAL AMPARADOS EM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno não conhecido.