STJ AREsp 1739061

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. SUBVENÇÃO TARIFÁRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DAS TESES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DO ARESTO RE CORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Hipótese em que, embora um dos artigos mencionados no apelo nobre tenha comando normativo para sustentar a tese recursal nele amparada, o recurso especial permanece incognoscível por outros fundamentos. 2. Para verificar a procedência das alegações de que não haveria provas de qualquer ato do Estado Agravante afirmando que a subvenção tarifária não integraria a base de cálculo do ICMS, seria necessário incursionar no acervo probatório. O mesmo raciocínio aplica-se à alegação de que em nenhum momento a Agravante teria utilizado critério jurídico diferente do consignado na resposta à consulta formulada pela Contribuinte. Como se sabe, a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial, consoante prevê a Súmula n. 7/STJ. 3. O Tribunal de origem não apreciou as teses suscitadas pela Recorrente, sob o enfoque trazido no recurso especial, sem que a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. Para que a matéria seja considerada prequestionada é indispensável que a matéria recursal tenha sido apreciada pela Corte de origem sob o prisma suscitado pela parte recorrente no apelo nobre. 4. Não havendo impugnação específica contra um dos fundamentos determinantes do aresto de origem, incide a Súmula n. 283 do STF. 5. Agravo interno parcialmente provido para afastar o óbice da Súmula n. 284/STF , mantido o não conhecimento do apelo nobre por outros fundamentos. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno, interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, contra decisão da lavra da Presidência desta Corte, que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial (fls. 577-580). Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela Parte Agravada (COOPERATIVA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA TEUTONIA) "contra suposto ato ilegal praticado pelo SUBSECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, com o escopo de que lhe fosse assegurado o direito de não sofrer a tributação de ICMS sobre os valores correspondentes à CDE - Conta de Desenvolvimento Energético" (fl. 233). O Juízo de Primeiro Grau denegou a segurança (fls. 233-241). A Impetrante, ora Agravada, apelou ao Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fl. 414; grifos diversos do original): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COOPERATIVA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUBVENÇÃO TARIFÁRIA. LEI 10.604/02. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. EFEITO RETROATIVO. EXCLUSÃO. 1. SUBVENÇÃO TARIFÁRIA E INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS O valor da subvenção tarifária no consumo de energia elétrica, prevista na Lei 10.604/02, integra a base de cálculo do ICMS. A exclusão é prerrogativa dos Estados-membros que depende de Convênio, na forma da LC 24/75. Precedentes do TJRS e do STJ. 2. APLICAÇÃO RETROATIVA DA ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADMINISTRATIVO Se, lado um, o Fisco pode alterar o entendimento administrativo a respeito de determinado tema, lado outro, não pode surpreender o contribuinte atribuindo efeito retroativo à nova compreensão, revolvendo fatos e desestabilizando situações jurídicas pretéritas plenamente consolidadas. Incidência dos arts. 100, III, e 146, do CTN. 3. DISPOSITIVO Apelação provida em parte. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos (fls. 478-480). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Fazenda Pública Agravante apontou violação dos arts. 100, inciso III, e 146, ambos do Código Tributário Nacional, declinando os seguintes argumentos (fls. 496-498; grifos diversos do original): .. 5. Como visto, a instância ordinária reconhece como legal que os valores da subvenção criada pela Lei nº 10.604/02 integrem a base de cáculo do ICMS - energia elétrica, mas afasta a tributação para o passado ao argumento de que teria ocorrido alteração no entendimento da Fazenda Estadual sobre a cobrança do ICMS sobre essa parcela da operação de fornecimento de energia elétrica. Apoia-se a decisão na intepretação conjunta dos artigos 100, III, e 146, ambos do CTN, que dispõem: .. Inicialmente é preciso destacar que em nenhum momento foi apresentada prova de qualquer ato, documento oficial do Estado do Rio Grande do Sul indicando, dizendo que a controvertida subvenção não integraria a base de cálculo do ICMS - energia elétrica. Na verdade, o que havia era uma interpretação de parte dos contribuintes, inclusiva da ora recorrida, de que não integraria. Nem se pode afirmar que a ausência de lançamento de ofício quanto ao não recolhimento do ICMS sobre a subvenção pela contribuinte nos últimos anos poderia configurar "as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas", porque nada mais é que uma omissão da autoridade de efetuar o lançamento, sem qualquer efeito jurídico sobre a caracterização do fato gerador ou sobre os limites da base de cálculo do ICMS. E querer caracterizar o equívoco ou, no caso dos autos, omissão do Fisco como sinônimo de "alforria" do contribuinte da obrigação de recolher o tributo nos exatos termos, limites da lei desborda totalmente da intelecção das normas tributárias utilizadas pela v. decisão ora recorrida. De outro lado, o artigo 100 do CTN em nenhum momento prescreve que a observância das "práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas" exime do contribuinte do pagamento do tributo, mas sim exclui unicamente a incidência das penalidades pela observância dessas práticas, mantida a exigência do recolhimento do tributo. Finalmente, no ponto, como bem reconhece a v. decisão recorrida, não se pode falar em surpresa pela contribuinte quando até mesmo há decisão do eg. STJ dizendo que o tributo ora controvertido é devido: REsp nº 1.286.705/SP. 6. Também, a norma contida no artigo 146 do CTN não sustenta a conclusão da v. decisão recorrida. Primeiro porque não se está diante de alteração de fundamento fixado em Auto de Lançamento, mas de pretensa modificação de entendimento da Fisco sobre os limites da base de cálculo do ICMS. Ou seja, não é possível, depois de efetivado o lançamento, o Fisco alterar os critérios jurídicos que o fundamentam. Dito de outro modo, a norma contida no artigo 146 do CTN - e a doutrina é uniforme - procura preservar a estabilidade das relações jurídicas, dar segurança jurídica aos contribuintes. Nas palavras de Misabel Derzi o artigo 146 "proíbe a retroação do ato, por mudança de critério jurídico, em relação ao mesmo fato gerador e contribuinte". Nesse sentido a Súmula nº 227 do antigo TRF: "A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão do lançamento". Portanto, inexiste o suporte fático de "modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento". Aliás a inexistência do lançamento prévio está comprovada pela fato de que o mandado de segurança foi impetrado em caráter preventivo para evitar que o Estado, através da autoridade apontada como coatora, lance o tributo devido. Contrarrazões às 508-517. O recurso especial foi inadmitido pelo Tribunal local (fls. 520-527), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 544-555), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 565-570). Em decisão monocrática, o então Presidente desta Corte, sua Excelência, o Ministra Humberto Martins, conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial, com fundamento nas Súmulas n. 284/STF e n. 211/STJ (fls. 1518-1528). No presente agravo interno, a Recorrente sustenta a inaplicabilidade dos referidos enunciados sumulares, argumentando que (fls. 586-589; grifos diversos do original): 2. NÃO INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF .. Diz o aludido art. 100, inc. III, do CTN que "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: .. III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas". E, justamente, dando a ele o que considerou ser a melhor interpretação para o caso, o TJ-RS acolheu em parte o apelo da agravada, no sentido de excluir o efeito retroativo da inclusão do valor da subvenção tarifária no consumo de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. Segundo o decisum estadual, a omissão da Fazenda em efetuar o lançamento atinente à subvenção tarifária na base do ICMS constituiria prática reiterada e, portanto, "legislação tributária", que, nos termos do art. 100, inc. III, do CTN (e do art. 146), não poderia retroagir em desfavor da contribuinte. É o que se colhe, sobretudo, desta relevante passagem do veredito da Corte a quo (e-fl. 420, grifamos): .. A seu turno, o Estado defende que a ausência do lançamento não possui efeito jurídico sobre a caracterização do fato gerador ou os limites da base de cálculo do ICMS, nem poderia significar a isenção da contribuinte da obrigação de recolher tributo, mormente considerando que "o artigo 100 do CTN em nenhum momento prescreve que a observância das "práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas" exime do contribuinte do pagamento do tributo, mas sim exclui unicamente a incidência das penalidades pela observância dessas práticas, mantida a exigência do recolhimento do tributo" (e-fls. 597-598). Mas, ora, sendo esse o contexto, resulta claro que o art. 100, inc. III, do CTN de fato contém comando normativo apto a infirmar o entendimento exarado no acórdão de origem, pois foi com base nele que o TJ-RS proveu parcialmente o pleito da agravada, como visto. Logo, não prospera o cogitado óbice da Súmula 284/STF, também porque o apelo fazendário demonstra, à luz da jurisprudência do STJ, o equívoco contido na interpretação que o Tribunal a quo deu ao art. 100, inc. III, do CTN. 3. NÃO INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ De outra banda, com o devido respeito, parece-nos haver equívoco na r. decisão monocrática também quanto à ausência de prequestionamento do art. 146 do CTN, supostamente fazendo incidir o óbice da Súmula 211/STJ. No tocante ao referido dispositivo, a sua ofensa foi invocada no especial porque, na verdade, seria impossível ao Estado alterar os critérios jurídicos que fundamentaram o lançamento, depois de efetivado o ato, bem como porque não houve mesmo na hipótese nenhuma alteração de "critério jurídico" pelo Fisco Estadual, tanto assim que o mandamus foi impetrado em caráter preventivo (para evitar o lançamento do tributo). E, sobre ambos os aspectos, é inegável que houve o pronunciamento por parte da Corte Local, inclusive mediante expressa referência ao art. 146 do CTN, conforme evidenciam estas passagens do acórdão da apelação (e-fls. 420-421, grifamos): .. Rechaça-se, portanto, a imaginada incidência do óbice da Súmula 211/STJ, na medida em que o art. 146 do CTN foi examinado pelo TJ-RS exatamente sob a perspectiva deduzida pelo Ente Público. Postula, assim, a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do recurso à apreciação do Colegiado, a fim de que seja provido para, conhecendo do recurso especial, a ele dar provimento. A Parte Agravada apresentou contraminuta (fls. 593-601). É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. SUBVENÇÃO TARIFÁRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DAS TESES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DO ARESTO RE CORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Hipótese em que, embora um dos artigos mencionados no apelo nobre tenha comando normativo para sustentar a tese recursal nele amparada, o recurso especial permanece incognoscível por outros fundamentos. 2. Para verificar a procedência das alegações de que não haveria provas de qualquer ato do Estado Agravante afirmando que a subvenção tarifária não integraria a base de cálculo do ICMS, seria necessário incursionar no acervo probatório. O mesmo raciocínio aplica-se à alegação de que em nenhum momento a Agravante teria utilizado critério jurídico diferente do consignado na resposta à consulta formulada pela Contribuinte. Como se sabe, a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial, consoante prevê a Súmula n. 7/STJ. 3. O Tribunal de origem não apreciou as teses suscitadas pela Recorrente, sob o enfoque trazido no recurso especial, sem que a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. Para que a matéria seja considerada prequestionada é indispensável que a matéria recursal tenha sido apreciada pela Corte de origem sob o prisma suscitado pela parte recorrente no apelo nobre. 4. Não havendo impugnação específica contra um dos fundamentos determinantes do aresto de origem, incide a Súmula n. 283 do STF. 5. Agravo interno parcialmente provido para afastar o óbice da Súmula n. 284/STF , mantido o não conhecimento do apelo nobre por outros fundamentos.