STJ PUIL 3678

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ICMS-ST. APONTADA CONTRARIEDADE À SÚMULA N. 457 DO STJ. NECESSIDADE DE PROVA DA REPERCUSSÃO DAS BONIFICAÇÕES (DESCONTOS INCONDICIONAIS) AOS CONSUMIDORES FINAIS, PARA FINS DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. PRECEDENTES. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O agravante alega que, "a Súmula 457, ao excluir da base de cálculo do ICMS o valor dos descontos incondicionais, não faz nenhuma diferença entre o regime de tributação, ou seja, se a tributação é do contribuinte ou por meio de substituição tributária". 2. Sobre a questão o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar a Súmula n. 457 desta Corte, tem decidido pela necessidade de prova da repercussão das bonificações (descontos incondicionais) aos consumidores finais para fins de exclusão da base de cálculo do ICMS-ST. Assim, essa exclusão não ocorre de forma automática na sistemática da substituição tributária, mas depende de prova. Precedentes. 3. Quanto à suposta violação de normas constitucionais, cumpre esclarecer que a controvérsia foi solucionada com a interpretação de legislação infraconstitucional, sendo descabida, na via de pedido de uniformização da interpretação de lei federal, a análise de eventual ofensa a preceito constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecida pelo constituinte originário no art. 102, inciso III, da Constituição Federal. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por MARCELINO PEREIRA COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA. contra decisão de minha lavra que não conheceu do PUIL em epígrafe (fls. 645-652) e rejeitou os subsequentes embargos de declaração (fls. 670-672). O pedido de uniformização de interpretação de lei federal foi manejado, com base no § 3º do art. 18 da Lei n. 12.153/2009, c.c. o art. 67, parágrafo único, inciso VIII-A, do RISTJ, contra acórdão prolatado pela 4ª TURMA RECURSAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, ementado nestes termos (fl. 494): RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AUTORA. ICMSST. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA CONDICIONADA À PROVA DA BONIFICAÇÃO REPASSADA À TODA CADEIA DE CONSUMO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP Nº 111.115-6 /SP). SÚMULA Nº 457 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO INTEGRAM OPERAÇÃO MERCANTIL ÚNICA, DE MODO A CONFIGURAREM DESCONTO INCONDICIONAL. AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO. ARTIGO 373, I, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA EM LEI ESTADUAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO POR PARTE DOS SUBSTITUTOS TRIBUTÁRIOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUBSTITUÍDO. EXEGESE DO ARTIGO 5º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 E DO ARTIGO 21, INCISO IV, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS DE ACORDO COM OS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS - CMED. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DE DIREITO ALEGADO PELA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS CAPAZES DE CORROBORAR COM A ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA BASE DE CÁLCULO. MULTA DE 40% SOBRE O IMPOSTO. MANUTENÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO EVIDENCIADO. VALOR DA MULTA INFERIOR AO TRIBUTO DEVIDO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A requerente sustenta que o acórdão impugnado contraria as Súmulas n. 431 e 457 desta Corte. Afirma que, consoante o entendimento insculpido na Súmula n. 457 do STJ, "os descontos incondicionais não compõem a base de cálculo do ICMS, não havendo nenhuma restrição dessa norma no que tange à técnica de tributação (regime de tributação) utilizada (tributação do contribuinte ou do substituto tributário)" (fl. 555). Argumenta que a 4ª TURMA RECURSAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, ao desprover o recurso: .. diferencia o regime de tributação (ordinário ou por substituição tributária) para aplicar ou não a Súmula 457 do STJ e, tratando-se de ICMS por substituição tributária, vincula a não incidência de ICMS sobre descontos incondicionais (bonificação) prevista na Súmula 457 do STJ à comprovação de que os descontos incondicionais foram repassados ao consumidor final, transformando uma matéria estritamente de direito em questão de fato. Alega, ainda, contrariedade à Súmula n. 431 do STJ. Aduz que ser ilegal e inconstitucional a cobrança de ICMS com base de cálculo em pautas fiscais - "tabelas de preços previamente e arbitrariamente fixadas para diversas mercadorias tributadas sob o regime da substituição tributária progressiva". Pondera que "a inconstitucionalidade da pauta fiscal revela a impossibilidade de obter a base de cálculo do ICMS na substituição tributária progressiva, o que revela, por consequência, a inconstitucionalidade da própria substituição tributária progressiva" (fl. 561). Afirma que são pautas fiscais disfarçadas tanto a MVA (Margem de Valor Agregado), que requer um estudo/levantamento de preços usualmente praticados no mercado segundo critérios estabelecidos em lei (§ 4º do art. 8º da LC n. 87/1996), quanto o PMC (Preço Máximo ao Consumidor), que seria o preço máximo praticado pelo comércio varejista, como farmácias e drogarias. A primeira, ao invés de estabelecer um preço fixo para compor a base de cálculo presumida do fato gerador futuro e incerto, estabelece uma porcentagem sobre o valor da operação própria do substituto tributário e do montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos substituídos, a título de lucro presumido. Esse lucro presumido nada mais é do que o valor da base de cálculo presumida, ou seja, uma pauta fiscal. O segundo é literalmente uma pauta fiscal. E prossegue (fl. 564; grifos no original): .. Mas em última análise, a utilização do MVA é menos lesiva ao ordenamento jurídico tributário do que a utilização do PMC, pois o ICMS-ST pelo MVA incide apenas o lucro que se presume que a farmácia obterá, ao passo que o ICMS-ST pelo PMC incide um preço cheio que a farmácia não pratica, além de não possuir previsão em lei, pois a LC 87/96 fala em MVA. Por derradeiro, foi visto que o ICMS-ST não incide sobre medicamentos bonificados. Porém, em homenagem ao princípio da eventualidade, a base de cálculo do ICMS-ST não pode ser o valor constante em pautas fiscais (que foi declarada inconstitucional), não pode ser o valor do PMC (que não retrata o preço efetivamente praticado ao consumidor final, trata-se de uma pauta fiscal disfarçada e não tem previsão legal) e não pode ser o valor do MVA (trata-se de uma pauta fiscal disfarçada). Com muito sacrifício jurídico poder-se-ia admitir o MVA para estabelecimento da base de cálculo do ICMS-ST se ele, de fato, revelar-se como fruto de um estudo/levantamento dos preços usualmente praticados no mercado, devendo os critérios para sua fixação estar estabelecidos em lei (stricto sensu). O fato é que a declaração de inconstitucionalidade das pautas fiscais (e de suas descendentes disfarçadas) revelou que a própria substituição tributária progressiva é inconstitucional. Requer o acolhimento do pedido de uniformização, no que se refere à (fl. 566): "a) possibilidade ou não de se incluir os descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS cobrado sob o regime de substituição tributária; b) possibilidade ou não de se utilizar pautas fiscais (como o MVA e o PMC) como base de cálculo do ICMS cobrado sob o regime de substituição tributária". O Estado do Paraná, ora requerido, ofereceu contrarrazões às fls. 633-637, pugnando pela rejeição do pedido. Proferi a decisão de fls. 645-652, para não conhecer do PUIL, e a decisão de fls. 670-672, para rejeitar os subsequentes embargos de declaração. Daí a interposição do presente agravo interno, em que o agravante sustenta (fl.683): 1. Ab initio, no que tange ao não conhecimento do presente PUIL com relação à alegação de violação da Súmula 431 do STJ, de fato restou fundamentado na r. decisão monocrática a diferença, criada pela jurisprudência deste STJ, acerca de pauta fiscal e PMC, sendo a primeira ilegal e a segunda legal. Portanto, a questão envolvendo a Súmula 431/STJ não faz parte do objeto deste agravo interno. 2. Com relação ao argumento da incompatibilidade entre o regime de substituição tributária e a solidariedade entre os contribuintes (substituto e substituído), em que pese tal argumento ser crucial para o justo deslinde do caso em tela, de fato não há Súmula do STJ sobre o tema e de fato não se encontrou qualquer divergência interpretativa entre Turmas de diferentes Estados. Tal argumento foi utilizado neste PUIL apenas como introdução para se demonstrar que, na prática, pauta fiscal e PMC/MVA são a mesma coisa, mudando-se apenas o nome e, quiçá, o órgão que editada a pauta/tabela de preços e que, assim, estaria sendo violada a Súmula 431 do STJ. Portanto, a questão envolvendo o argumento da incompatibilidade entre o regime de substituição tributária e a solidariedade entre os contribuintes (substituto e substituído) não fez parte do objeto do PUIL e não faz parte do objeto deste agravo interno. .. 3.1. O STJ apresenta o seguinte entendimento por meio da sua Súmula 457: Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. .. Para a 4ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Paraná os VALORES DOS PRODUTOS DADOS EM BONIFICAÇÃO QUE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO em razão de AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A BONIFICAÇÃO CONCEDIDA SERÁ REPASSADA AO CONSUMIDOR FINAL. Noutros termos, a decisão que consta no acórdão combatido por meio deste PUIL é no sentido de que, quando a tributação ocorre de forma ordinária (tributação do contribuinte), não incide ICMS sobre descontos incondicionais (como os medicamentos bonificados e "brindes" em geral), ao passo que, se a tributação ocorre pela técnica da substituição tributária, é preciso que o substituído (no caso a ora Agravante) comprove que repassou ao consumidor final o desconto incondicional (medicamento bonificado) recebido para que não incida o ICMS sobre o desconto incondicional. Em síntese, na tributação ordinária (tributação do contribuinte), aplica-se a Súmula 457 do STJ. Na tributação pela técnica da substituição tributária, não se aplica a Súmula 457 do STJ se o substituído não comprovar o repasse ao consumidor final do desconto incondicional recebido do substituto tributário. Repare, então, que a Súmula 457, ao excluir da base de cálculo do ICMS o valor dos descontos incondicionais, não faz nenhuma diferença entre o regime de tributação, ou seja, se a tributação é do contribuinte ou por meio de substituição tributária. Noutros termos, pelo teor da Súmula 457 do STJ, o regime ou técnica de tributação não interfere no fato de que os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. Ora, se a Súmula 457 do STJ não faz distinção entre o regime ou técnica de tributação para que incida ou não o ICMS sobre descontos incondicionais, ao fazer tal distinção a 4ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Paraná afrontou a Súmula 457 do STJ. .. III - DO REQUERIMENTO: Ante o exposto, requer seja recebido, admitido, conhecido e provido o presente agravo interno, reformando a decisão proferida pelo Eminente Ministro Relator, que "não conheceu" o PUIL, para fins de admitir o PUIL, conhecê-lo e (re)julgar-lhe o mérito. Caso seja negado provimento ao presente agravo interno, requer seja realizado o efetivo pré-questionamento dos seguintes temas/dispositivos constitucionais, sobre eles emitindo juízo de valor: a) violação ao artigo 155, II, da Constituição Federal por permitir a incidência de ICMS sobre bens que não são mercadorias (bens dados como descontos incondicionais), conforme argumentado no item 3.1; b) violação ao princípio constitucional-tributário da isonomia tributária, inserta no artigo 150, II, da Constituição Federal, conforme argumentado no item 3.3; c) dupla violação ao artigo 150, §7º, da Constituição Federal, conforme argumentado no item 3.4. Sem contrarrazões (fl. 703). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ICMS-ST. APONTADA CONTRARIEDADE À SÚMULA N. 457 DO STJ. NECESSIDADE DE PROVA DA REPERCUSSÃO DAS BONIFICAÇÕES (DESCONTOS INCONDICIONAIS) AOS CONSUMIDORES FINAIS, PARA FINS DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. PRECEDENTES. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O agravante alega que, "a Súmula 457, ao excluir da base de cálculo do ICMS o valor dos descontos incondicionais, não faz nenhuma diferença entre o regime de tributação, ou seja, se a tributação é do contribuinte ou por meio de substituição tributária". 2. Sobre a questão o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar a Súmula n. 457 desta Corte, tem decidido pela necessidade de prova da repercussão das bonificações (descontos incondicionais) aos consumidores finais para fins de exclusão da base de cálculo do ICMS-ST. Assim, essa exclusão não ocorre de forma automática na sistemática da substituição tributária, mas depende de prova. Precedentes. 3. Quanto à suposta violação de normas constitucionais, cumpre esclarecer que a controvérsia foi solucionada com a interpretação de legislação infraconstitucional, sendo descabida, na via de pedido de uniformização da interpretação de lei federal, a análise de eventual ofensa a preceito constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecida pelo constituinte originário no art. 102, inciso III, da Constituição Federal. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido.