STJ HC 853872

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DE PENA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do TJSP que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, com pena de 6 anos de reclusão em regime fechado e 600 dias-multa, sem aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2. A defesa alega a possibilidade de coação ou influência sobre o paciente para participar da atividade criminosa, bem como a violação do princípio in dubio pro reo. Além disso, invoca condições pessoais favoráveis e a superlotação dos presídios como fatores que justificariam a revisão da pena e a revogação da prisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Consiste em analisar se há elementos que justifiquem a revogação da prisão e a revisão da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Não há que se falar em revogação da prisão preventiva, já que a execução penal em curso é de natureza definitiva desde o trânsito em julgado. 5. A quantidade de droga apreendida foi utilizada tanto para a majoração da pena-base quanto para o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, caracterizando bis in idem. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de droga pode ser considerada para a exasperação da pena-base ou para a modulação da privilegiadora, mas não para ambas. 6. A não comprovação de atividade lícita não implica presunção de dedicação ao tráfico, conforme jurisprudência pacífica. 7. Imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e sendo valoradas negativamente as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga apreendida, é cabível a imposição do regime semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal. IV. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, contra acórdão do TJSP assim relatado (apelação criminal n. 1501413-98.2021.8.26.0628 - e-STJ fls.73-75): Vistos. Trata-se de apelações criminais, interpostas por Thiago Galdino Gonçalves Silva, Débora Moraes dos Santos e Luciano Coelho de Arruda, contra a r. sentença de fls. 286/296 (publicada aos 04/08/2022 fl. 298), cujo relatório se adota, que os condenou como incursos no artigo 33, "caput", da Lei de Drogas, às respectivas penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo (Thiago), 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo (Débora), e 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo (Luciano), absolvendo-os do crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, negado o direito de recorrerem em liberdade. (grifos acrescidos) .. Luciano também objetiva a absolvição, pela fragilidade probatória, "diante da confissão espontânea de Debora na audiência de instrução de que a droga lhe pertencia e que o Apelante estava ali por conta de uma corrida não pode ele ser condenado pelo crime de tráfico sob a alegação de que agiu juntamente com ambos para a prática delituosa". Alternativamente, postula a fixação da pena-base no mínimo legal, considerada a primariedade e os bons antecedentes que, inclusive, ensejam a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas no coeficiente máximo, tendo, como consequência, a alteração do regime prisional para o inicial aberto, observada, aliás, a detração penal e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (sic - fls. 383/389). .. Contra-arrazoados os recursos (fls. 441/448), o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo desprovimento de todos os apelos (fls. 462/471). É o relatório. O paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). A sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça e a ação penal transitou em julgado em 22/5/2023 para o Ministério Público, e em 4/7/2023 para a defesa. Sustenta o impetrante que, "Embora a sentença destaque a quantidade elevada de drogas apreendidas, é necessário considerar a possibilidade de que o paciente possa ter sido coagido ou influenciado a participar de tal atividade devido a situações específicas, já que as quais não foram devidamente investigadas no processo" (e-STJ fl. 6). Entende que prisão se deu por "mera suspeita de envolvimento com o crime organizado, sem levar em consideração o "In dubio pro Réu"" (e-STJ fl. 8). Destaca condições pessoais favoráveis, os "sérios prejuízos" que a custódia "pode trazer (as quais já estão trazendo) .. à vida do paciente, que mesmo sendo inocentado pela justiça, não estará livre da justiça social, esta, implacável" (e-STJ fl. 14), assim como a superlotação dos presídios brasileiros, "um problema congênito do sistema prisional" (e-STJ fl. 15). Liminarmente, requer "a suspensão da execução da pena e a soltura imediata do paciente" até o julgamento de mérito do habeas corpus, o qual espera ser concedido, "com a consequente revogação da prisão .. , bem como a revisão da pena introduzida na sentença condenatória" (e-STJ fl. 15). Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou denegação da ordem. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DE PENA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do TJSP que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, com pena de 6 anos de reclusão em regime fechado e 600 dias-multa, sem aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2. A defesa alega a possibilidade de coação ou influência sobre o paciente para participar da atividade criminosa, bem como a violação do princípio in dubio pro reo. Além disso, invoca condições pessoais favoráveis e a superlotação dos presídios como fatores que justificariam a revisão da pena e a revogação da prisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Consiste em analisar se há elementos que justifiquem a revogação da prisão e a revisão da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Não há que se falar em revogação da prisão preventiva, já que a execução penal em curso é de natureza definitiva desde o trânsito em julgado. 5. A quantidade de droga apreendida foi utilizada tanto para a majoração da pena-base quanto para o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, caracterizando bis in idem. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de droga pode ser considerada para a exasperação da pena-base ou para a modulação da privilegiadora, mas não para ambas. 6. A não comprovação de atividade lícita não implica presunção de dedicação ao tráfico, conforme jurisprudência pacífica. 7. Imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e sendo valoradas negativamente as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga apreendida, é cabível a imposição do regime semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal. IV. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.