STJ REsp 2026843

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que negou provimento ao recurso de apelação da defesa e deu parcial provimento ao recurso da acusação, afastando o tráfico privilegiado e fixando o regime fechado. 2. O recorrente foi condenado em primeiro grau por tráfico de drogas, com pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto, além de 166 dias-multa. 3. A defesa alega violação ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, argumentando ausência de fundamento válido para o afastamento do tráfico privilegiado, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas e a ausência de elementos que indiquem participação em organização criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial fechado foram devidamente fundamentados, considerando as circunstâncias do caso concreto. 5. Outra questão é a adequação do regime inicial de cumprimento de pena, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, após a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. A jurisprudência do STJ permite a revisão da dosimetria da pena apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 7. O entendimento proferido pela Corte de origem está em dissonância com o entendimento desta Corte, pois além de se tratar de apenas 140 gramas de maconha, a quantidade de entorpecentes somente pode ser considerada para o afastamento do tráfico privilegiado se houver a indicação de elementos concretos adicionais. Inadmitido, portanto, conjecturas e suposições acerca da dedicação ou integração com organização criminosa. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por HIGO DA SILVA SOUZA, com fundamento no artigo 105, III, a, da Carta Magna, contra acórdão proferido pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que negou provimento ao seu recurso de apelação da defesa e deu parcial provimento ao recurso da acusação, a fim de afastar o tráfico privilegiado, fixar o regime fechado e cassar a substituiçã o de pena, perfazendo a pena final em 5 anos de reclusão e mais 500 dias-multa. Vale conferir a respectiva ementa (e-STJ fls. 241/253): "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06). APELADO QUE, NOS ARREDORES DO MORRO DO CASTELAR, BELFORD ROXO/RJ, TRAZIA CONSIGO, PARA FINS COMÉRCIO, SEM AUTO- RIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMI- NAÇÃO LEGAL E REGULAMENTAR, 140,6 GRA- MAS DE MACONHA, ACONDICIONADOS EM 171 SACOLÉS. PRETENSÃO DEFENSIVA À ABSOLVIÇÃO, POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA, QUE SE NEGA, EM RAZÃO DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, A FORMA DE ACONDICIONAMENTO, DESTINADO AO COMÉRCIO VIL, ALÉM DOS RELATOS DOS POLICIAIS, COERENTES E CONVERGENTES, TUDO A EVIDENCIAR A AUTORIA E O CRIME, O QUE NÃO FOI MINIMAMENTE CONTRARIADO PELA DEFESA. APELO MINISTERIAL OBJETIVANDO O AFAS- TAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, POSSÍVEL. O LEGIS- LADOR, AO ESTABELECER UMA REDUÇÃO DA SANÇÃO, TEVE POR OBJETIVO BENEFICIAR O TRAFICANTE PRIMÁRIO E EVENTUAL, O QUE NÃO OCORRE NA HIPÓTESE DE QUE SE TRATA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE, EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO E SUA FORMA DE ACONDICIO- NAMENTO, EM LOCALIDADE DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA QUE JUSTIFICAM O AFASTAMENTO. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO QUE SE CONCEDE, POR SER O ÚNICO ADEQUA- DO AOS OBJETIVOS REPRESSIVO/PREVENTIVO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO EQUI- PARADO AOS HEDIONDOS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA QUE SE CASSA, EIS QUE INCOMPATÍVEL COM O QUANTUM DE PE- NA FIXADO E INSUFICIENTE À REPROVAÇÃO DA CONDUTA (ART. 44, I E III, DO CÓDIGO PE- NAL). AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À NORMA CONSTI- TUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO, FIXAR O REGIME FECHADO E CASSAR A SUBSTITUIÇÃO DE PENA." O recorrente foi condenado em primeiro grau pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 166 dias-multa. A defesa sustenta, em síntese, violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da ausência fundamento válido para o afastamento, mormente considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas, e a ausência de elementos que indiquem a participação em organização criminosa ou a dedicação à atividade criminosa. Após a apresentação das contrarrazões pelo Ministério Público do Rio de Janeiro (e-STJ fls. 289-300), o apelo nobre foi admitido pelo Desembargador 2ª Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (e-STJ fls. 302-308). O Ministério Público Federal se manifestou pelo conhecimento parcial do recurso (e-STJ fls. 324-329). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que negou provimento ao recurso de apelação da defesa e deu parcial provimento ao recurso da acusação, afastando o tráfico privilegiado e fixando o regime fechado. 2. O recorrente foi condenado em primeiro grau por tráfico de drogas, com pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto, além de 166 dias-multa. 3. A defesa alega violação ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, argumentando ausência de fundamento válido para o afastamento do tráfico privilegiado, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas e a ausência de elementos que indiquem participação em organização criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial fechado foram devidamente fundamentados, considerando as circunstâncias do caso concreto. 5. Outra questão é a adequação do regime inicial de cumprimento de pena, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, após a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. A jurisprudência do STJ permite a revisão da dosimetria da pena apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 7. O entendimento proferido pela Corte de origem está em dissonância com o entendimento desta Corte, pois além de se tratar de apenas 140 gramas de maconha, a quantidade de entorpecentes somente pode ser considerada para o afastamento do tráfico privilegiado se houver a indicação de elementos concretos adicionais. Inadmitido, portanto, conjecturas e suposições acerca da dedicação ou integração com organização criminosa. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.