STJ EREsp 1288585

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE. ABOLITIO. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO PREJUDICADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PREJUDICADOS. 1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema 1 199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedentes das duas Turmas de Direito Público do STJ. 4. Julgada extinta a punibilidade do embargante em razão da superveniente atipicidade da conduta a ele imputada; e, por conseguinte, julgado prejudicados os embargos de divergência. RELATÓRIO Trata-se de embargos de divergência opostos por JOÃO LUIZ PINTO DA NÓBREGA contra acórdão da Primeira Turma, relatado pelo eminente Ministro Olindo Menezes - Desembargador convocado do TRF da 1ª Região, assim ementado (fls. 1936-1937): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.666/93. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO ART. 10 DA LIA. CARACTERIZAÇÃO DO DANO IN RE IPSA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS AFASTADA. CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PERSISTÊNCIA DAS SANÇÕES TIPÍCAS DA IMPROIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. A contratação direta de serviços de advocacia deve estar vinculada à notória especialização do prestador do serviço e à singularidade do objeto contratado (hipóteses incomuns e anômalos), caracterizando a inviabilidade de competição (Lei 8.666/93 - arts. 25, II e 13, V), avaliada por um juízo de razoabilidade, o que não ocorre quando se trata de advogado recém-formado, sem experiência profissional. 2. A contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. 3. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público. 4. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII). 5. As regras das modalidades licitatórias objetivam assegurar o respeito à economicidade da contratação, à igualdade dos licitantes, à impessoalidade e à moralidade, entre outros princípios constantes do art. 3º da Lei 8.666/93. 6. A alteração das conclusões a que chegou a Corte de origem, no sentido de que ficou caracterizada a litigância de má-fé, exigiria reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial a teor da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo regimental desprovido. Houve embargos de declaração, os quais foram rejeitados, em acórdão relatado pelo eminente Ministro Gurgel de Faria, assim ementado (fl. 1968): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 - STJ). 2. Os embargos de declaração, nos termos do art. 535 do CPC/1973, têm ensejo quando há obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material. 3. Hipótese em que não há no acórdão - que, à luz da jurisprudência desta Corte, assentou que a contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório gera lesividade in re ipsa ao erário -, nenhuma situação que dê amparo ao recurso interposto. 4. Embargos rejeitados. O embargante alega que o aresto recorrido diverge do entendimento da Segunda Turma exarado no REsp 1.228.306/PB, bem como de julgado da Primeira Turma, quando composta por integrantes distintos, no REsp 805.080/SP. Sustenta a impossibilidade de se enquadrar a conduta no art. 10 da LIA, sem que haja a comprovação do dano. Pondera que, na situação em debate, o STJ reconheceu que não houve lesão ao erário (REsp n. 1.055.031/RJ), não sendo possível se adotar a tese do dano in re ipsa. Argumenta que (fls. 1981-1982): .. no REsp 1.055.031/RJ, para o mesmo fato, reconheceu-se que a prestação não desbordou os valores de mercado, bem como houve aproveitamento pelo ente público. Isso ratifica a ausência de lesividade, logo fica afastada a presunção, devendo-se ser o feito chamado a ordem, a fim de não violar, por via transversa, a decisão materialmente transitada em julgado no REsp 1.055.031/RJ. Requer, pois, o provimento dos embargos de divergência, para que, "afastada a teoria da presunção do dano para configuração do previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, e, consequentemente, afastadas as penalidades mantidas em face do ora Embargante, especialmente no presente caso dado que a Corte afastou o ressarcimento ao erário devido a inexistência de dano a ser reparado" (fl. 1994). O eminente Ministro Og Fernandes, então relator, proferiu a decisão de fls. 2041-2042, admitindo o processamento dos embargos de divergência. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ofereceu contrarrazões às fls. 2052-2065. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer de fls. 2070-2077, pugnando pelo não conhecimento do recurso, consoante a seguinte ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE LICITAÇÃO. SERVIÇO PRESTADO POR NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. CORTE DE ORIGEM NÃO RECONHECE A CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. INOCORRÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. DIVERGÊNCIA ULTRAPASSADA E NÃO ATUAL. SÚMULA 168/STJ. NÃO DEMONSTRADA A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO DO ERESP. - Parecer pelo não conhecimento dos embargos de divergência. A parte embargante peticionou às fls. 2093-2097, ponderando que a divergência suscitada foi solucionada com o advento da Lei n. 14.230/2021, que alterou a redação do art. 10, inciso VIII, da LIA, para afastar o dano in re ipsa. Por isso, .. requer seja dado provimento aos embargos de divergência opostos, ante o reconhecimento de inexistência de ato de improbidade por dano ao erário e, consequentemente, o afastamento das severas penalidades impostas no art. 12 da LIA, por ser medida de direito e de justiça. Caso assim não entenda, requer seja reconhecida a prescrição intercorrente das pretensões punitivas do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do artigo 23, § 5º c/c § 8º, da LIA e, com isso, seja julgado extinto o processo, com julgamento de mérito. O feito foi redistribuído para o Ministro Humberto Martins (fl. 2099), que afirmou impedimento (fl. 2100), sendo, após nova distribuição, encaminhado para a Ministra Assusete Magalhães (fl. 2105). A parte embargante peticionou às fls. 2109-2113, para reiterar o pedido de aplicação da Lei n. 14.230/2021, requerendo "provimento aos embargos de divergência opostos, ante o reconhecimento de inexistência de ato de improbidade por dano ao erário, e, consequentemente, o afastamento das severas penalidades impostos no art. 12 da LIA." Nesse ínterim, o Supremo Tribunal Federal julgou, em repercussão geral, questões acerca dos limites da incidência da Lei n. 14.230/2021 (ARE 843989, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). Com a aposentadoria da relatora, os autos foram a mim redistribuídos em 15/04/2024 (fl. 2115). Em atenção à dialeticidade e ao contraditório, determinei vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, ora embargado, e ao Ministério Público Federal, para nova manifestação nos prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, consoante decisão de fls. 2116-2117. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO manifestou-se às fls. 2123-2139, pleiteando o reconhecimento da .. inexistência de prescrição na hipótese e, quanto ao ato de improbidade administrativa, que reste mantida sua configuração, ainda que observada a nova redação do art. 10, VII Ida LIA, conferida pela Lei 14.230/2021, considerando que o acórdão prolatado em segunda instância reconheceu a existência de lesão ao erário, na esteira da sentença condenatória. Subsidiariamente, manifesta-se pelo reconhecimento da continuidade típico-normativa, mantendo-se a condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, com o enquadramento da conduta no artigo 11, inciso V, da LIA. O Ministério Público Federal, por sua vez, por meio do parecer de fls. 2141-2153, "ratifica o parecer de fls. 2070-7 pelo não conhecimento dos embargos de divergência ao tempo em que se manifesta pela não incidência do Tema 1.199/STF na presente hipótese". É o relatório. EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE. ABOLITIO. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO PREJUDICADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PREJUDICADOS. 1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema 1 199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedentes das duas Turmas de Direito Público do STJ. 4. Julgada extinta a punibilidade do embargante em razão da superveniente atipicidade da conduta a ele imputada; e, por conseguinte, julgado prejudicados os embargos de divergência.