STJ HC 879616

DIIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO, FABRICAÇÃO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXCESSO NA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, fabricação de entorpecentes e associação para o tráfico (art. 33, caput, art. 34 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei n. 10.826/2003). A defesa alega excesso na exasperação da pena-base e bis in idem na condenação por porte de arma, sustentando que as armas seriam usadas para proteger o local do tráfico, sendo assim absorvidas pela prática do tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Consiste em saber se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena e na condenação por porte ilegal de arma, que justificaria a concessão de habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Terceira Seção desta Corte não admite habeas corpus em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verifica flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, pois a quantidade e a natureza da droga justificam a exasperação da pena-base, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. O argumento de bis in idem não foi objeto de análise pelas instâncias ordinárias, o que impede sua apreciação em habeas corpus, sob pena de supressão de instância. 6. A jurisprudência é firme no sentido de que o habeas corpus não permite o reexame de provas para discutir quest ões já decididas pelo Tribunal de origem. IV. DISPOSITIVO 7. Habeas corpus não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus contra acórdão assim ementado (fls. 164-166 - apelação criminal n. 0013480-68.2016.8.26.0361): Apelação - Direito de recorrer em liberdade - Pedido formulado no próprio recurso de apelação - Entendimento O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação. Nulidades - Nulidade relativa - Demonstração de prejuízo - Entendimento Em se tratando de nulidade relativa, seu reconhecimento depende da demonstração efetiva do prejuízo suportado pelo peticionário, diante do princípio pas de nullité sans grief. Tráfico de entorpecentes, posse de maquinário para a fabricação de entorpecentes e associação para o tráfico - Acusados surpreendidos preparando, produzindo, mantendo em depósito, guardando e transportando, para fins de tráfico, 110,2 Kg de cocaína - Conjunto probatório desfavorável aos réus alicerçado em depoimentos policiais verossímeis demonstrando tanto o tráfico como a união estável e duradoura entre os acusados para a prática de tráfico - Descabimento da causa de redução prevista no § 4º, do art. 33 Lei n. 11.343/06 A condenação pelos crimes previstos nos art. 33, 34 e 35, todos da Lei n. 11.343/06, será de rigor, sempre que o conjunto probatório, alicerçado em depoimentos policiais verossímeis, demonstre de modo efetivo, não apenas a existência do tráfico ilícito de entorpecentes, como de que este foi antecedido pela união estável e duradoura entre os acusados voltada para sua prática. Em tal situação é, ainda, incabível a incidência da causa de redução prevista no § 4º, do art. 33 do referido diploma legal, por incompatibilidade lógica, uma vez que a associação para o tráfico denota, com efeito, o envolvimento dos agentes com atividades criminosas e a integração de organização criminosa, aspectos que afastam a incidência da referida causa especial de diminuição de pena. Porte ilegal de arma ou de munição de uso restrito - Conjunto probatório desfavorável ao apelante lastrado em depoimentos harmônicos de policiais - Laudo que comprova a potencialidade lesiva da arma ou da munição - Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo Entendimento do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 A palavra dos policiais, se coerente e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, apresenta inquestionavelmente o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza durante a instrução processual e têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo. Para o reconhecimento da ocorrência do crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/03, basta a presença de laudo pericial confirmando potencialidade lesiva da arma de fogo ou de munição de uso restrito apreendida, e a produção de prova oral no sentido de que o agente foi flagrado a possuindo, detendo, portando, adquirindo, fornecendo, recebendo, tendo em depósito, transportando, ou cedendo. Pena - Coautoria e participação de menor importância - Critérios distintivos Aquele que concorre, de qualquer modo, para o crime, certamente incide, na medida de sua culpabilidade, nas penas a este cominadas pelo legislador. A legislação penal prevê, todavia, como causa de diminuição, o fato da conduta do indivíduo limitar-se a mera participação de "menor importância", sendo assim entendida aquela na qual o indívíduo, sem praticar o núcleo do tipo, concorre ainda que indiretamente para a produção do resultado. Na medida em que o comportamento empreendido pelos agentes denota, porém, que a ação de todos teria se dado de modo conjunto, vindo animada da mesma intenção criminosa, deve-se entender caracterizada a coautoria, não havendo que ser cogitada de participação de menor importância de qualquer dos envolvidos. Cálculo da Pena - Tráfico de Entorpecentes - Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido - Admissibilidade Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos. Pena - Regime inicial - Tráfico de entorpecentes - Pena privativa de liberdade superior a oito anos de reclusão - Sistema fechado para início do cumprimento de pena Inteligência do art. 33, § 2º, "a", do CP Em sendo imposta privação de liberdade superior a oito anos de reclusão, o regime inicial para seu cumprimento deve ser necessariamente o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP. Pena - Detração - Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade - Art. 387, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 - Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3º e 59 do CP - Entendimento O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2º, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3º, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal. A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença. O paciente foi condenado a 37 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 4384 dias-multa, por tráfico de drogas, fabricação de entorpecentes, associação para o tráfico de drogas (art. 33, caput, art. 34 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006, respectivamente) e porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei. n. 10.826/2003). Em síntese, a defesa aduz constrangimento ilegal pela "franca desobediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade" (fl. 4) no que tange à dosimetria, tanto na exasperação da pena-base como no afastamento da absorção, pelo delito de tráfico, do art. 34 da Lei de Drogas e art. 16 do Estatuto de Desarmamento. Requer o ajuste dosimétrico. Prestadas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem. É o relatório. Decido. EMENTA DIIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO, FABRICAÇÃO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXCESSO NA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, fabricação de entorpecentes e associação para o tráfico (art. 33, caput, art. 34 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei n. 10.826/2003). A defesa alega excesso na exasperação da pena-base e bis in idem na condenação por porte de arma, sustentando que as armas seriam usadas para proteger o local do tráfico, sendo assim absorvidas pela prática do tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Consiste em saber se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena e na condenação por porte ilegal de arma, que justificaria a concessão de habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Terceira Seção desta Corte não admite habeas corpus em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verifica flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, pois a quantidade e a natureza da droga justificam a exasperação da pena-base, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. O argumento de bis in idem não foi objeto de análise pelas instâncias ordinárias, o que impede sua apreciação em habeas corpus, sob pena de supressão de instância. 6. A jurisprudência é firme no sentido de que o habeas corpus não permite o reexame de provas para discutir quest ões já decididas pelo Tribunal de origem. IV. DISPOSITIVO 7. Habeas corpus não conhecido.