STJ HC 861966

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. PROVA ILÍCITA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas, com pedido de nulidade das provas obtidas por guardas municipais, ou subsidiária desclassificação para uso pessoal. A defesa alega atuação indevida da Guarda Municipal e ausência de provas de mercancia. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Validade das provas obtidas por guardas municipais em situação de flagrante e a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A atuação da Guarda Municipal, ao realizar busca pessoal e apreensão de drogas, configura atividade de policiamento ostensivo, extrapolando suas funções constitucionais, que se limitam à proteção de bens, serviços e instalações municipais. 4. Conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, as guardas municipais podem atuar em situações de flagrante delito, desde que haja relação clara, direta e imediata com suas funções, o que não ocorreu no presente caso. 5. A busca pessoal foi realizada sem demonstração de fundada suspeita ou flagrante visível, configurando prova ilícita nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal (CPP). 6. A ilicitude da prova principal contamina todo o conjunto probatório, inviabilizando a condenação do paciente, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP. IV . Habeas corpus concedido. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 20-21): APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. ATUAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO USO. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE SE LIMITA A DECLARAR QUE É USUÁRIO. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. CRITÉRIO DE 1/6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É Inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, sobretudo, a existência de prévias denúncias anônimas sobre a mercancia no local, além da quantidade de entorpecentes encontrados (37 pedras de cocaína, todas embaladas para uso) e o dinheiro em notas fracionadas encontrado em seu bolso (R$ 713,00). 2. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado. 3. Nos termos da Súmula 630, do STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. 4. O C. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, sendo justificável a diminuição em patamar inferior ou superior somente quando haja fundamentação idônea para tanto, o que não ocorreu no caso em apreço. 5. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido. O paciente foi condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Interposta apelação, foi parcialmente provida para reduzir a pena imposta. A defesa alega: a) nulidade das provas obtidas por meio de indevida atuação da Guarda Municipal; e b) desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, pois não haveria prova de que as drogas apreendidas se destinavam a mercancia. Liminarmente e no mérito, requer deferimento da ordem para que seja reconhecida a nulidade das provas, com a consequente absolvição. Subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. PROVA ILÍCITA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas, com pedido de nulidade das provas obtidas por guardas municipais, ou subsidiária desclassificação para uso pessoal. A defesa alega atuação indevida da Guarda Municipal e ausência de provas de mercancia. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Validade das provas obtidas por guardas municipais em situação de flagrante e a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A atuação da Guarda Municipal, ao realizar busca pessoal e apreensão de drogas, configura atividade de policiamento ostensivo, extrapolando suas funções constitucionais, que se limitam à proteção de bens, serviços e instalações municipais. 4. Conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, as guardas municipais podem atuar em situações de flagrante delito, desde que haja relação clara, direta e imediata com suas funções, o que não ocorreu no presente caso. 5. A busca pessoal foi realizada sem demonstração de fundada suspeita ou flagrante visível, configurando prova ilícita nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal (CPP). 6. A ilicitude da prova principal contamina todo o conjunto probatório, inviabilizando a condenação do paciente, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP. IV . Habeas corpus concedido.