STJ AREsp 2687463

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Dada a preclusão consumativa, é inexequível corrigir, no agravo interno, a fundamentação deficiente do agravo em recurso especial. 3. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por CCM CONSTRUCOES METALICAS CALDEIRARIA E EQUIPAMENTOS EIRELI contra decisão da então Presidente desta Corte, sua Excelência, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que não conheceu do Agravo em Recurso Especial (fls. 451-452). Consta nos autos que a Corte regional negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela ora Recorrente contra a decisão que "rejeitou a exceção de pré-executividade em que se pleiteava a exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como o afastamento da cobrança do encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025/69" (fls. 262-263). O referido acórdão foi assim ementado (fl. 273): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. EXCLUSÃO NA BASE DA CÁLCULO PIS E COFINS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. VIA INADEQUADA. ENCARGO DE 20% (VINTE POR CENTO) DO DECRETO-LEI 1.025/69. LEGALIDADE DA COBRANÇA. 1. A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. 2. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo C. STJ, no enunciado 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 3. Ainda que se tenha possível a alegação de inconstitucionalidade do tributo na via da exceção de pré-executividade, inviável, no caso, a sua apreciação, pois não há como aferir as receitas utilizadas pelo contribuinte para a composição da base de cálculo da exação. 4. O conjunto probatório acostado aos autos é insuficiente para o exame da matéria suscitada, cuja análise deverá ser feita em sede de embargos à execução restando inviável, na estreita sede da exceção de pré-executividade, o reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade requerido. 5. O encargo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69 e legislação posterior, é devido nas execuções fiscais promovidas pela União Federal, destinando-se a custear as despesas com a cobrança judicial de sua Dívida Ativa, bem como a substituir a condenação da embargante em honorários advocatícios, se os embargos forem julgados improcedentes. 6. Em face das peculiaridades do processo executivo, a exigência do encargo legal não constitui violação à Carta Magna e a princípios constitucionais, processuais ou tributários, como, isonomia, juiz natural, razoabilidade, não confisco, dentre outros. 7. A questão restou consolidada pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, através da Súmula 168: O encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. 8. A Eg. Corte Superior de Justiça decidiu, no julgamento do REsp nº 1.143.320/RS (Tema 400), pela sistemática dos recursos repetitivos, que o referido encargo é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios, sem que isto implique em violação ao art. 85 do CPC. 9. Agravo de instrumento improvido. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 320-327). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, o Recorrente alegou que "o acórdão recorrido, ao manter a irregular cobrança de PIS e de COFINS sobre base de cálculo indevidamente majorada, viola frontalmente o exposto no artigo 110, do Código Tributário Nacional, tendo-se em vista que o juízo a quo subverteu um conceito de receita empregado no art. 195, inciso I, alínea b, cujas linhas mestras estão lastreadas em interpretações fornecidas pelo direito privado" (fl. 351). Sustentou que "o juízo recorrido também violou o art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, ao se omitir, novamente, sobre o trânsito em julgado da ação declaratória (processo nº 5003955-29.2018.4.03.6102), que determinou a exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS de todos os débitos da recorrente relativos a essas contribuições" (fl. 354). Apontou afronta ao art. 827 do Código de Processo Civil, pois "não é permitida a cumulação dos honorários previstos no Decreto-Lei nº 1.025/69, no percentual de 20%, com os honorários de 10% previstos na norma processual em debate, conforme se depreende do sólido entendimento do C. STJ" (fl. 356). A Parte Recorrida apresentou contrarrazões (fls. 386-398). O recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 414-417), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 420-426). Em decisão de fls. 451-452, não se conheceu do Agravo, com fundamento na Súmula n. 182/STJ, pois não impugnados alguns dos fundamentos consignados na decisão que inadmitiu o apelo nobre na origem. Daí o presente agravo interno, em que a Recorrente alega, em síntese, que (fls. 461-463; grifos diversos do original): A decisão ora agravada deve ser reformada já que todos os argumentos utilizados para a inadmissão do recurso especial no tribunal de origem, foram enfrentados, seja pelo agravo interno, seja pelo próprio recurso especial. Diz-se isso, porque a decisão ora agravada (e-STJ fls. 451/452) alegou que não teria havido impugnação específica a respeito da dissonância com a jurisprudência do STJ quanto ao cabimento de exceção de pré-executividade no presente caso. Ocorre que a decisão agravada pelo ARESP (e-STJ fls. 414/418) usou como fundamento acórdão que definia que a exceção de pré-executividade só é admissível em execuções fiscais relativamente a matérias conhecidas de ofício, que não demandem dilação probatória. Ou seja, ao exaurir as razões pela qual não se aplica a súmula 7 do STJ ao presente caso, o agravante demonstrou a adequação da presente demanda à jurisprudência vigente do STJ. Isto é, não há de se falar em falta de impugnação específica, uma vez que as razões trazidas tanto no Recurso Especial (e-STJ fls. 342/363) como no Agravo em Recurso Especial (e-STJ fls. 420/426) expõem claramente as razões pelas quais a decisão agravada (e-STJ fls. 414/418) está em desacordo com a jurisprudência do STJ. Assim, ao não se aplicar a súmula 7, não depende o recurso de reexame probatório e se tratando de questões que são reconhecíveis de ofício pelo juízo, não subsistiriam razões para a não admissão do Recurso Especial. No que tange à discussão da falta de impugnação quanto consonância do acórdão recorrido com jurisprudência do STJ em relação a incidência do encargo legal nas execuções fiscais, vê-se que tal impugnação já está presente nas razões recursais presentes no próprio Recurso Especial. Afirma-se isso, porque a decisão agravada pelo ARESP (e-STJ fls. 414/418) utilizou-se de jurisprudência genérica e DIVERSA daquela trazida à discussão nos presentes autos pela recorrente, ora agravante, uma vez que, pela simples leitura das razões recursais e da jurisprudência utilizada para denegar a admissão do Recurso Especial. Veja-se: .. As razões recursais tratam especificamente da dupla condenação em honorários advocatícios, com a cumulação do percentual previsto pelo Decreto-Lei nº 1.025/69 e do art. 827 do CPC. Enquanto isso, a decisão agravada pelo ARESP tratou, genericamente, da substituição dos honorários processuais previstos pelo Código de Processo Cível pelos 20% previstos pelo Decreto-Lei supracitado: .. Dessa forma, não se pode negar o seguimento do Recurso Especial pela suposta falta de impugnação específica quanto a inadequação da decisão em relação a jurisprudência do tribunal, uma vez que o que ocorreu foi uma inadequação da fundamentação jurídica da decisão que inadmitiu o recurso com a realidade fática e jurídica de que trata as razões recursais, isto é, não se deve punir o direito de defesa do recorrente pela generalidade da decisão agravada. Diante do exposto, tendo-se em vista que todos os argumentos necessários para a admissão e seguimento do Recurso Especial foram apresentados nas razões recursais, tanto do próprio recurso como no ARESP, requer-se o conhecimento e provimento do presente agravo, para que seja determinada a admissão do recurso especial (e-STJ fls. 342/363) outrora interposto, nos termos da fundamentação. Decorrido o prazo para apresentação de contraminuta (fl. 498) e, não tendo havido a retratação da decisão recorrida (fl. 500), vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Dada a preclusão consumativa, é inexequível corrigir, no agravo interno, a fundamentação deficiente do agravo em recurso especial. 3. Agravo interno não conhecido.