STJ AREsp 2215806

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA OBTIDA EM APARELHO CELULAR APREENDIDO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. O Tribunal de origem reconheceu a nulidade das provas extraídas do celular do réu, apreendido em flagrante, sem autorização judicial, e manteve a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), sob o fundamento de que não há elementos suficientes para demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a prova obtida a partir do acesso aos dados do celular apreendido sem autorização judicial; e (ii) verificar se existem elementos suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera ilícita a prova obtida diretamente dos dados de aparelho celular apreendido no momento do flagrante, sem autorização judicial, abrangendo mensagens de texto e conversas em aplicativos. 4. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige que o réu seja primário, tenha bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 5. A quantidade de entorpecente, isoladamente, não configura elemento suficiente para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado do STJ. 6. O TJMG entendeu serem nulas as provas extraídas do aparelho celular do réu, o qual foi apreendido no momento da prisão em flagrante, destacando, ademais, não haver outros elementos indicativos da dedicação do acusado a atividades criminosas, pelo que foi reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 7. A reanálise de fatos e provas, necessária para modificar a conclusão do Tribunal de origem é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante, com fundamento na Súmula 7 do STJ. Contraminuta apresentada, em que a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso (e-STJ, fls. 403-408). Parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 421-429). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA OBTIDA EM APARELHO CELULAR APREENDIDO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. O Tribunal de origem reconheceu a nulidade das provas extraídas do celular do réu, apreendido em flagrante, sem autorização judicial, e manteve a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), sob o fundamento de que não há elementos suficientes para demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a prova obtida a partir do acesso aos dados do celular apreendido sem autorização judicial; e (ii) verificar se existem elementos suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera ilícita a prova obtida diretamente dos dados de aparelho celular apreendido no momento do flagrante, sem autorização judicial, abrangendo mensagens de texto e conversas em aplicativos. 4. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige que o réu seja primário, tenha bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 5. A quantidade de entorpecente, isoladamente, não configura elemento suficiente para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado do STJ. 6. O TJMG entendeu serem nulas as provas extraídas do aparelho celular do réu, o qual foi apreendido no momento da prisão em flagrante, destacando, ademais, não haver outros elementos indicativos da dedicação do acusado a atividades criminosas, pelo que foi reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 7. A reanálise de fatos e provas, necessária para modificar a conclusão do Tribunal de origem é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.