STJ HC 781308

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ARROMBAMENTO COMPROVADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE OFÍCIO. MIGRAÇÃO DE QUALIFICADORA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, SEM ACRÉSCIMO DE PENA. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus questionando a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal e a dosimetria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na incidência da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal e na dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Esta Corte firmou entendimento no sentido da imprescindibilidade da realização de exame pericial para fins de reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no crime de furto, quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Por outro l ado, não se pode olvidar a orientação, também desta C. Corte, no sentido de que é, sim, possível reconhecer as referidas qualificadoras, excepcionalmente, quando outros elementos de prova sejam suficientes para a sua comprovação, como no presente caso, ante as palavras inequívocas das vítimas, em ambas as fases processuais, aliadas às imagens realizadas pelas forças de segurança, demonstram com segurança a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal. 5. A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 6. É possível que as instâncias de origem, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamentem a exasperação da pena-base, em razão do delito ter sido cometido durante o repouso noturno, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como no presente caso. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOAREZ VIEIRA DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação n. 5000367- 47.2021.8.24.0037). Noticiam os autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 155, §§ 1º e 4º, I e IV, por duas vezes; art. 155, §§ 1º e 4º, I; e art. 288, parágrafo único, todos do Código Penal, na forma do art. 69 do CP à pena de 06 anos, 07 meses e 09 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 56 dias-multa. O Tribunal local negou provimento ao apelo defensivo e não conheceu dos embargos de declaração opostos na sequência, afastando, de ofício, a causa de aumento do repouso noturno e redimensionando a pena do paciente para 5 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e o pagamento de 18 dias-multa, nos termos da seguinte ementa: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO RELEVANTE AO NÃO RECONHECER, DE OFÍCIO O AFASTAMENTO DA MAJORANTE REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO POIS INCOMPATÍVEL COM O CRIME DE FURTO QUALIFICADO, CONSOANTE RECENTE ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1087). NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS. JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. MANIFESTA INOVAÇÃO RECURSAL. APRECIAÇÃO INDEVIDA. CONTUDO, RECENTE ENTENDIMENTO FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ, EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO, NO SENTIDO DE INCOMPATIBILIZAR A MAJORANTE EM QUESTÃO COM O FURTO QUALIFICADO. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE, DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO DA REFERIDA MAJORANTE PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA NO CASO ESPECÍFICO DOS AUTOS, EM QUE O RÉU JÁ CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAMENTE VALORADAS, NÃO IMPLICANDO, PORTANTO, EM REFORMATIO IN PEJUS. CÁLCULO DA REPRIMENDA READEQUADO DE OFÍCIO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DO REPOUSO NOTURNO." A defesa alega, em síntese, a ocorrência de erro na incidência da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal e da dosimetria da pena. Requer a concessão da ordem para obter a redução da pena aplicada ao paciente. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ARROMBAMENTO COMPROVADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE OFÍCIO. MIGRAÇÃO DE QUALIFICADORA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, SEM ACRÉSCIMO DE PENA. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus questionando a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal e a dosimetria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na incidência da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal e na dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Esta Corte firmou entendimento no sentido da imprescindibilidade da realização de exame pericial para fins de reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no crime de furto, quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Por outro l ado, não se pode olvidar a orientação, também desta C. Corte, no sentido de que é, sim, possível reconhecer as referidas qualificadoras, excepcionalmente, quando outros elementos de prova sejam suficientes para a sua comprovação, como no presente caso, ante as palavras inequívocas das vítimas, em ambas as fases processuais, aliadas às imagens realizadas pelas forças de segurança, demonstram com segurança a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal. 5. A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 6. É possível que as instâncias de origem, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamentem a exasperação da pena-base, em razão do delito ter sido cometido durante o repouso noturno, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como no presente caso. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.