STJ HC 894791

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU PATAMAR MÁXIMO. READEQUAÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), aplicando a agravante do estado de calamidade pública (art. 61, II, "j", do Código Penal) e reconhecendo o tráfico privilegiado com redução de pena no patamar de 1/6. A defesa busca o afastamento da agravante e a aplicação do redutor no patamar máximo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a agravante do estado de calamidade pública (COVID-19) pode ser aplicada no caso concreto; (ii) se a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo, de 2/3, considerando a quantidade de drogas apreendidas (234,5g de cocaína). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, referente ao estado de calamidade pública, não deve ser aplicada ao caso, pois não ficou demonstrado o nexo entre a pandemia e a conduta delitiva do réu. A mera prática do crime durante a pandemia, sem prova de que tal circunstância foi utilizada para facilitar a infração, não justifica o agravamento da pena. 4. A quantidade de drogas apreendidas (234,5g de cocaína), por si só, não impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo. Embora expressiva, a quantidade de drogas não é suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A ausência de outros elementos que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas justifica a aplicação da redução na fração de 2/3. 5. Em razão do afastamento da agravante e da aplicação do redutor em seu patamar máximo, a pena do paciente deve ser recalculada, fixando-se a sanção definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 167 dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça. O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado A defesa alega, em síntese, impossibilidade de incidência da majorante relativa à calamidade pública, bem como pugna ou pela absolvição do réu ou pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, ao entendimento de que o acusado preenche os requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Requer a concessão da ordem para obter a absolvição ou a redução da pena aplicada ao paciente. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU PATAMAR MÁXIMO. READEQUAÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), aplicando a agravante do estado de calamidade pública (art. 61, II, "j", do Código Penal) e reconhecendo o tráfico privilegiado com redução de pena no patamar de 1/6. A defesa busca o afastamento da agravante e a aplicação do redutor no patamar máximo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a agravante do estado de calamidade pública (COVID-19) pode ser aplicada no caso concreto; (ii) se a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo, de 2/3, considerando a quantidade de drogas apreendidas (234,5g de cocaína). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, referente ao estado de calamidade pública, não deve ser aplicada ao caso, pois não ficou demonstrado o nexo entre a pandemia e a conduta delitiva do réu. A mera prática do crime durante a pandemia, sem prova de que tal circunstância foi utilizada para facilitar a infração, não justifica o agravamento da pena. 4. A quantidade de drogas apreendidas (234,5g de cocaína), por si só, não impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo. Embora expressiva, a quantidade de drogas não é suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A ausência de outros elementos que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas justifica a aplicação da redução na fração de 2/3. 5. Em razão do afastamento da agravante e da aplicação do redutor em seu patamar máximo, a pena do paciente deve ser recalculada, fixando-se a sanção definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 167 dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.