STJ REsp 2091651

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.. DESCAMINHO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE REC ONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) NA HIPÓTESE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA APTA A INDICAR CONDUTA MAIS REPROVÁVEL E DE PERICULOSIDADE SOCIAL RELEVANTE. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CONCLUÍREM QUE A MEDIDA É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. TÓPICOS SUBSIDIÁRIOS PARA FIXAÇÃO DA TESE. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA CONTUMÁCIA A PARTIR DE PROCEDIMENTOS PENAIS E FISCAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. INAPLICABILIDADE DO MARCO TEMPORAL PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. IRRELEVÂNICA EM SE TRATANTO DE CONTUMÁCIA DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável (EREsp n. 1.217.514/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 16/12/2015). 2. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos fiscais e penais, ainda que não definitivos. Precedentes do STJ e do STF. 3. Não há base legal para aplicação do prazo preconizado no art. 64, I, do CP, ou mesmo outro marco objetivo para fins de análise da contumácia delitiva, sendo aplicáveis os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que o juízo ordinário deve avaliar se a conduta anterior é suficiente para denotar que o agente ativo é contumaz na prática delitiva. 4. Em se tratando de agente contumaz na prática delitiva, é desinfluente perquirir o valor do tributo não recolhido para fins de aplicação do princípio insignificância, pois a contumácia indica per se uma conduta mais gravosa e de periculosidade social relevante, de modo que a reiteração, em regra, acaba por afastar os requisitos necessários para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Admitir a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, no caso de reiteração da conduta, com base no montante do tributo não recolhido (inferior a vinte mil reais), teria o efeito deletério de estimular uma "economia do crime", na medida em que acabaria por criar uma "cota" de imunidade penal para a prática de sucessivas condutas delituosas. 5. Recurso especial improvido. Fixada a seguinte tese: A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por Luis Carlos Schuda, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região exarado no julgamento da Apelação Criminal n. 0010602-48.2011.4.03.6110, assim ementado (fls. 707/708): APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA "D",DO CÓDIGO PENAL. VALOR DOS TRIBUTOS ILUDIDOS INFERIOR AO ESTIPULADO NO ARTIGO 20 DA LEI Nº 10.522/02, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. AGRAVANTE DO ARTIGO 62, INCISO IV,DO CÓDIGO PENAL. MANUTENÇÃO. FIXAÇÃO DE SOMENTE UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 334,§1º, alínea "d", do Código Penal, nos termos da redação vigente à época dos fatos. 2. Em 2012, o Ministério da Fazenda editou as Portarias nº 75 e 130, as quais estipularam, entre outros, o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos coma Fazenda Nacional nos casos de valores iguais ou inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Ato contínuo, ambas as Turmas da Suprema Corte adotaram como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho o disposto em tais portarias, inclusive no que tange a condutas engendradas antes do advento desses atos normativos. 3. Destarte, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com base nos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos para se amoldar ao corrente entendimento do Supremo Tribunal Federal, também aplicando o princípio da insignificância aos crimes tributários e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com fundamento no artigo 20 da Lei nº10.522/2002, atualizado pelas Portarias nº 75 e 130 do Ministério da Fazenda. 4. No caso em tela, o valor dos tributos iludidos pelo réu corresponde a R$19.088,00 (dezenove mil e oitenta e oito reais)) - consoante os documentos colacionados pela Receita Federal do Brasil - levando-se em conta o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados, que seriam devidos na importação regular, razão pela qual seria aplicável o princípio da insignificância. 5. Entretanto, permanecendo o réu na prática delitiva do descaminho com habitualidade, deixa de ser aplicável o princípio da insignificância, independentemente do valor do tributo iludido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 6. A aplicação do princípio da insignificância aos fatos em questão poderia tornar inócua a reprimenda penal, pois o réu adota comportamento reiterado quanto à prática do descaminho, o que se revela suficiente para a configuração da habitualidade delitiva. 7. A materialidade foi comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão(ID 263602775 - fls. 11/12), Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (ID 263602775 - fls. 84/86) e Laudo Merceológico (ID 263602775 - fls.92/94). Com efeito, os documentos elencados certificam a apreensão de diversos produtos de origem estrangeira, tornando inconteste a materialidade delitiva. 8. A autoria delitiva restou comprovada pelo conjunto probatório amealhado. O dolo, por sua vez, evidenciou-se tanto pelas circunstâncias em que as mercadorias foram apreendidas como pela prova oral produzida. 9. A quantidade de mercadorias estrangeiras introduzidas irregularmente no país implicou a ilusão de tributos no importe de R$ 19.088,00 (dezenove mil e oitenta e oito reais). Tendo em vista que o patamar utilizado para a aplicação do princípio da insignificância nos crimes do artigo 334 do Código Penal é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desarrazoado considerar que o montante dos produtos importados de forma irregular possa ser valorado negativamente a ponto de exasperar a pena-base. Pena-base fixada no patamar mínimo de 1 (um) ano de reclusão. 10. Com ressalva do meu entendimento pessoal, passo a adotar a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça quanto à incidência da agravante do artigo 62, inciso IV, do Código Penal, no sentido de que não constitui elementar do tipo previsto nos artigos 334 e 334-A do Código Penal. 11. Presentes os requisitos elencados no artigo 44, § 2º, do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Considerando a pena corporal de 1 (um) ano de reclusão imposta ao réu, a substituição deve ocorrer por somente uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade pelo período da pena substituída, a ser definida pelo Juízo da execução. 12. Apelo da defesa parcialmente provido. Nas razões do recurso especial, a defesa do recorrente suscitou negativa de vigência do art. 386, III, do Código de Processo Penal, pugnando, em síntese, pela absolvição mediante aplicação do princípio da insignificância (fls. 720/729). Contrarrazões às fls. 733/737. A Corte de origem inadmitiu o recurso (fls. 739/750), sendo tal decisão impugnada mediante agravo juntado às fls. 754/762. Devidamente autuado nesta Corte, os autos foram encaminhados à Presidente da Comissão Gestora de Precedentes, Ministra Assusete Magalhães, que, em uma análise preliminar, reputou viável a afetação do recurso ao rito dos repetitivos, determinando a conversão do agravo em recurso especial e a oitiva das partes envolvidas (fls. 783/784). Após oitiva das partes, a eminente Presidente entendeu por qualificar o presente recurso especial como representativo da controvérsia e candidato à afetação, impondo ao feito o rito estabelecido pelos arts. 256 e seguintes do RISTJ (fls. 810/812). O Ministério Público Federal, ouvido na condição de custos legis, opinou no sentido da afetação ao rito dos arts. 1.036, do Código de Processo Civil e 256 e ss. do RISTJ (fls. 792/800). Em julgamento concluído em 17/10/2023, a Terceira Seção acolheu a proposta de afetação ao rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil de 2015 e 256 ao 256-X do RISTJ, nos termos do acórdão assim ementado (fl. 827): PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DESCAMINHO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) NA HIPÓTESE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA, INDEPENDENTEMENTE DO VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. 1. Delimitação da controvérsia: definir se a reiteração delitiva obsta a incidência do princípio da insignificância ao delito de descaminho, independentemente do valor do tributo não recolhido. 2. Afetação do recurso especial ao rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015 e 256 e ss. do RISTJ. Em nova manifestação, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso e pela fixação da seguinte tese: a reiteração delitiva não obsta a incidência do princípio da insignificância ao delito de descaminho, quando o valor do débito devido à fazenda pública decorrente da conduta formalmente típica não seja superior a R$ 20.000,00, ressalvada a reiteração na mesma modalidade criminosa, ocorrida em períodos de até 5 (cinco) anos (fl. 839). É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.. DESCAMINHO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE REC ONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) NA HIPÓTESE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA APTA A INDICAR CONDUTA MAIS REPROVÁVEL E DE PERICULOSIDADE SOCIAL RELEVANTE. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CONCLUÍREM QUE A MEDIDA É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. TÓPICOS SUBSIDIÁRIOS PARA FIXAÇÃO DA TESE. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA CONTUMÁCIA A PARTIR DE PROCEDIMENTOS PENAIS E FISCAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. INAPLICABILIDADE DO MARCO TEMPORAL PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. IRRELEVÂNICA EM SE TRATANTO DE CONTUMÁCIA DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável (EREsp n. 1.217.514/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 16/12/2015). 2. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos fiscais e penais, ainda que não definitivos. Precedentes do STJ e do STF. 3. Não há base legal para aplicação do prazo preconizado no art. 64, I, do CP, ou mesmo outro marco objetivo para fins de análise da contumácia delitiva, sendo aplicáveis os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que o juízo ordinário deve avaliar se a conduta anterior é suficiente para denotar que o agente ativo é contumaz na prática delitiva. 4. Em se tratando de agente contumaz na prática delitiva, é desinfluente perquirir o valor do tributo não recolhido para fins de aplicação do princípio insignificância, pois a contumácia indica per se uma conduta mais gravosa e de periculosidade social relevante, de modo que a reiteração, em regra, acaba por afastar os requisitos necessários para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Admitir a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, no caso de reiteração da conduta, com base no montante do tributo não recolhido (inferior a vinte mil reais), teria o efeito deletério de estimular uma "economia do crime", na medida em que acabaria por criar uma "cota" de imunidade penal para a prática de sucessivas condutas delituosas. 5. Recurso especial improvido. Fixada a seguinte tese: A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.