STJ AREsp 2440882

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 96, INCISOS IV E V, DA LEI N. 8.666/93. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO APELO NOBRE. TESE DE QUE NÃO FOI COMPROVADA A ELEMENTAR DO TIPO RELATIVA AO PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. ALEGAÇÃO DE QUE INEXISTEM PROVAS QUANTO À AUTORIA DO DELITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A via do recurso especial, destinada a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional não se presta à análise da alegação de ofensa a dispositivo da Constituição da República. 2. O Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou, nos exatos termos propostos no recurso especial, a tese de que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta, pois não teria sido demonstrada a presença da elementar atinente à comprovação de efetivo prejuízo para a Fazenda Pública decorrente da conduta imputada ao Réu. 3. A Corte a quo concluiu que foram apresentadas provas concretas e idôneas quanto à materialidade e à autoria do delito. A revisão desse entendimento, a fim de adotar a tese de absolvição por insuficiência probatória, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 4. In casu, a fixação da sanção basilar além do mínimo previsto para o tipo penal tem fundamentação adequada, uma vez que foram declinados elementos que conferem à conduta excepcional reprovabilidade e que não são ínsitos ao tipo penal. 5. A pena-base foi fixada em 4 anos e 6 meses de reclusão, isto é, houve elevação no patamar de 1 ano e 6 meses (art. 96 da Lei n. 8.666/1993 - reclusão de 3 a 6 anos). Considerando a gravidade concreta da conduta devidamente exposta pelo Tribunal de Justiça estadual, não há desproporcionalidade na exasperação da basilar em patamar superior a 1/6 (um sexto). 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LUIZ PAULO SAMPAIO KAUFFMANN contra decisão por mim proferida que deu provimento ao recurso anterior de mesma natureza para, reconsiderando a decisão proferida pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo em recurso especial, a fim de conhecer parcialmente do apelo nobre e, nessa extensão, negar-lhe provimento (fls. 5041-5048). Conforme se extrai da leitura da sentença, o Réu foi condenado pelo cometimento dos delitos previstos no art. 90 (duas vezes) e 96, incisos IV e V, ambos da Lei n. 8.666/1993, na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal, às reprimendas de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa (fls. 4012-4050). Não satisfeitas, a Defesa e a Acusação apelaram. A Corte a quo declarou extinta a punibilidade do Réu, pela prescrição da pretensão punitiva, no tocante ao delito preconizado no art. 90, caput, da Lei n. 8.666/1993; negou provimento ao apelo defensivo; e proveu em parte o recurso do Parquet para: a) elevar a pena-base do delito previsto nos incisos IV e V do art. 96 da Lei n. 8.666/1993 a 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, fixando nesse patamar a sanção corporal definitiva; e b) estabelecer a multa em 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado (fls. 4580-4656). Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 4667-4678). No recurso especial, a parte agravante alegou negativa de vigência ao art. 93, inciso IX, da Carta Magna; ao art. 96, incisos IV e V, da Lei n. 8.666/1993; ao art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal; bem como ao art. 59, incisos I e II, do Estatuto Repressor. Aduziu que o crime imputado ao Réu tem natureza material e exige a ocorrência de resultado naturalístico, mas, na hipótese, não foi demonstrado qualquer prejuízo à Fazenda Pública, elemento indispensável à tipificação e, por conseguinte, a absolvição é medida que se impõe. Ponderou que não foram apresentadas provas concretas quanto à autoria do crime supostamente cometido pelo Acusado, não tendo sido comprovado que este tenha praticado quaisquer das condutas deletérias mencionadas na denúncia, nem o dolo, elemento subjetivo do tipo. Argumentou que a pena-base foi estabelecida sem fundamentação adequada e de forma desproporcional. Contrarrazões apresentadas às fls. 4.956-4.967. O recurso especial foi inadmitido às fls. 4.984-4.985. Houve a interposição de agravo (fls. 4.988-4.993). A Presidência do Superior Tribunal de Justiça, por meio da decisão de fls. 5013-5014, não conheceu do agravo em recurso especial. Foi interposto agravo regimental (fls. 5019-5025). Parecer justado pelo Ministério Público Federal às fls. 5.035-5.038. Conforme a decisão de fls. 5041-5054, o agravo regimental foi provido para, reconsiderando a decisão da Presidência desta Corte Superior, conhecer do agravo em recurso especial, a fim de conhecer parcialmente do apelo nobre e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Foi interposto o presente agravo regimental (fls. 5053-5068), no qual a parte agravante, além de reiterar os argumentos veiculados no recurso especial, afirma que toda a matéria abordada naquele recurso foi devidamente prequestionada, não sendo cabível a Súmula n. 211/STJ; bem como alega não existir necessidade de reexame de fatos e provas e, por conseguinte, deve ser afastada a incidência da Súmula n. 7/STJ. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 96, INCISOS IV E V, DA LEI N. 8.666/93. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO APELO NOBRE. TESE DE QUE NÃO FOI COMPROVADA A ELEMENTAR DO TIPO RELATIVA AO PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. ALEGAÇÃO DE QUE INEXISTEM PROVAS QUANTO À AUTORIA DO DELITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A via do recurso especial, destinada a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional não se presta à análise da alegação de ofensa a dispositivo da Constituição da República. 2. O Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou, nos exatos termos propostos no recurso especial, a tese de que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta, pois não teria sido demonstrada a presença da elementar atinente à comprovação de efetivo prejuízo para a Fazenda Pública decorrente da conduta imputada ao Réu. 3. A Corte a quo concluiu que foram apresentadas provas concretas e idôneas quanto à materialidade e à autoria do delito. A revisão desse entendimento, a fim de adotar a tese de absolvição por insuficiência probatória, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 4. In casu, a fixação da sanção basilar além do mínimo previsto para o tipo penal tem fundamentação adequada, uma vez que foram declinados elementos que conferem à conduta excepcional reprovabilidade e que não são ínsitos ao tipo penal. 5. A pena-base foi fixada em 4 anos e 6 meses de reclusão, isto é, houve elevação no patamar de 1 ano e 6 meses (art. 96 da Lei n. 8.666/1993 - reclusão de 3 a 6 anos). Considerando a gravidade concreta da conduta devidamente exposta pelo Tribunal de Justiça estadual, não há desproporcionalidade na exasperação da basilar em patamar superior a 1/6 (um sexto). 6. Agravo regimental desprovido.