STJ REsp 2091652

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.. DESCAMINHO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) NA HIPÓTESE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA APTA A INDICAR CONDUTA MAIS REPROVÁVEL E DE PERICULOSIDADE SOCIAL RELEVANTE. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CONCLUÍREM QUE A MEDIDA É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. TÓPICOS SUBSIDIÁRIOS PARA FIXAÇÃO DA TESE. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA CONTUMÁCIA A PARTIR DE PROCEDIMENTOS PENAIS E FISCAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. INAPLICABILIDADE DO MARCO TEMPORAL PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. IRRELEVÂNICA EM SE TRATANTO DE CONTUMÁCIA DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável (EREsp n. 1.217.514/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 16/12/2015). 2. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos fiscais e penais, ainda que não definitivos. Precedentes do STJ e do STF. 3. Não há base legal para aplicação do prazo preconizado no art. 64, I, do CP, ou mesmo outro marco objetivo para fins de análise da contumácia delitiva, sendo aplicáveis os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que o juízo ordinário deve avaliar se a conduta anterior é suficiente para denotar que o agente ativo é contumaz na prática delitiva. 4. Em se tratando de agente contumaz na prática delitiva, é desinfluente perquirir o valor do tributo não recolhido para fins de aplicação do princípio insignificância, pois a contumácia indica per se uma conduta mais gravosa e de periculosidade social relevante, de modo que a reiteração, em regra, acaba por afastar os requisitos necessários para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Admitir a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, no caso de reiteração da conduta, com base no montante do tributo não recolhido (inferior a vinte mil reais), teria o efeito deletério de estimular uma "economia do crime", na medida em que acabaria por criar uma "cota" de imunidade penal para a prática de sucessivas condutas delituosas. 5. Recurso especial improvido. Fixada a seguinte tese: A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por Jose Antonio Ferreira Neto, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região exarado no julgamento da Apelação Criminal n. 0007194-78.2017.4.03.6000, assim ementado (fl. 1.199): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DE COMPORTAMENTOS ANTINORMATIVOS. 1. Prevalece no Supremo Tribunal Federal (STF) o entendimento de que a conduta descrita no art. 334 do Código Penal é atípica quando o valor dos impostos incidentes não ultrapassa o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), previsto na Portaria nº 75/2012, do Ministério da Fazenda é consagrado no STF que a reiteração . No entanto, de comportamentos antinormativos por parte do agente impede a aplicação do princípio da insignificância, já que não se pode considerar irrelevantes repetidas lesões a bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal 2. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 3. A dosimetria da pena constitui uma atividade discricionária do julgador, que deve ser devidamente motivada em cada uma de suas fases, em atenção ao princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX), e não um processo puramente aritmético. 4. A exasperação da pena-base está fundamentada na existência de prévia condenação criminal definitiva por fato anterior ao que é objeto desta ação penal e não caracteriza reincidência, de modo que é legítimo o aumento feito pelo juízo a quo 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a circunstância agravante da prática do crime mediante paga ou promessa de recompensa (CP, art. 62, IV) não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho. 6. A inabilitação para dirigir veículo (CP, art. 92, III) decorre diretamente do preceito legal. 7. Apelações não providas. Nas razões do recurso especial, a defesa do recorrente suscitou negativa de vigência do art. 386, III, do Código de Processo Penal, pugnando, em síntese, pela absolvição mediante aplicação do princípio da insignificância (fls. 1.211/1.220). Contrarrazões às fls. 1.224/1.236. A Corte de origem inadmitiu o recurso (fls. 1.238/1.241), sendo tal decisão impugnada mediante agravo juntado às fls. 1.245/1.250. Devidamente autuado nesta Corte, os autos foram encaminhados à Presidente da Comissão Gestora de Precedentes, Ministra Assusete Magalhães, que, em uma análise preliminar, reputou viável a afetação do recurso ao rito dos repetitivos, determinando a conversão do agravo em recurso especial e a oitiva das partes envolvidas (fls. 1.281/1.282). Após oitiva das partes, a eminente Presidente entendeu por qualificar o presente recurso especial como representativo da controvérsia e candidato à afetação, impondo ao feito o rito estabelecido pelos arts. 256 e seguintes do RISTJ (fls. 1.303/1.304). O Ministério Público Federal, ouvido na condição de custos legis, opinou no sentido da afetação ao rito dos arts. 1.036, do Código de Processo Civil e 256 e ss. do RISTJ (fls. 1.290/1.297). Em julgamento concluído em 17/10/2023, a Terceira Seção acolheu a proposta de afetação ao rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015 e 256 ao 256-X do RISTJ, nos termos do acórdão assim ementado (fl. 1.320): PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DESCAMINHO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) NA HIPÓTESE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA, INDEPENDENTEMENTE DO VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. 1. Delimitação da controvérsia: definir se a reiteração delitiva obsta a incidência do princípio da insignificância ao delito de descaminho, independentemente do valor do tributo não recolhido. 2. Afetação do recurso especial ao rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015 e 256 e ss. do RISTJ. Em nova manifestação, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso e pela fixação da seguinte tese: a reiteração delitiva não obsta a incidência do princípio da insignificância ao delito de descaminho, quando o valor do débito devido à fazenda pública decorrente da conduta formalmente típica não seja superior a R$ 20.000,00, ressalvada a reiteração na mesma modalidade criminosa, ocorrida em períodos de até 5 (cinco) anos (fl. 1.331). É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.. DESCAMINHO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) NA HIPÓTESE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA APTA A INDICAR CONDUTA MAIS REPROVÁVEL E DE PERICULOSIDADE SOCIAL RELEVANTE. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CONCLUÍREM QUE A MEDIDA É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. TÓPICOS SUBSIDIÁRIOS PARA FIXAÇÃO DA TESE. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA CONTUMÁCIA A PARTIR DE PROCEDIMENTOS PENAIS E FISCAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. INAPLICABILIDADE DO MARCO TEMPORAL PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. IRRELEVÂNICA EM SE TRATANTO DE CONTUMÁCIA DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável (EREsp n. 1.217.514/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 16/12/2015). 2. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos fiscais e penais, ainda que não definitivos. Precedentes do STJ e do STF. 3. Não há base legal para aplicação do prazo preconizado no art. 64, I, do CP, ou mesmo outro marco objetivo para fins de análise da contumácia delitiva, sendo aplicáveis os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que o juízo ordinário deve avaliar se a conduta anterior é suficiente para denotar que o agente ativo é contumaz na prática delitiva. 4. Em se tratando de agente contumaz na prática delitiva, é desinfluente perquirir o valor do tributo não recolhido para fins de aplicação do princípio insignificância, pois a contumácia indica per se uma conduta mais gravosa e de periculosidade social relevante, de modo que a reiteração, em regra, acaba por afastar os requisitos necessários para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Admitir a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, no caso de reiteração da conduta, com base no montante do tributo não recolhido (inferior a vinte mil reais), teria o efeito deletério de estimular uma "economia do crime", na medida em que acabaria por criar uma "cota" de imunidade penal para a prática de sucessivas condutas delituosas. 5. Recurso especial improvido. Fixada a seguinte tese: A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.