STJ HC 854588

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). NULIDADE. QUEBRA DO SIGILO TELEMÁTICO. (I) DECISÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REFERÊNCIA À EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS, SEM A MÍNIMA IDENTIFICAÇÃO DO CASO CONCRETO E DA IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL PARA O ÊXITO DAS INVESTIGAÇÕES. ELEMENTOS UTILIZADOS PARA A CONDENAÇÃO. PREJUÍZO IDENTIFICADO. (II) EFETIVAÇÃO DA MEDIDA POR PERÍODO NÃO COMPREENDIDO NA DECISÃO AUTORIZATIVA. ALEGAÇÃO SUPERADA COM O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE. (III) OITIVA DE AGENTE DE PROMOTORIA QUE ATUOU NA FASE INVESTIGATIVA COMO TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO QUE ATUA COMO LONGA MANUS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Lei n. 9.296/1996, aplicável à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (art. 1º, parágrafo único), dispõe que a interceptação dependerá, sob pena de nulidade, de ordem fundamentada do juiz competente da ação principal e exigirá a configuração de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão e que a prova não possa ser obtida por outros meios. 2. Hipótese em que a autoridade judicial se limitou a afirmações genéricas de que estariam presentes os requisitos legais para a autorização da medida, sem demonstrar, por meio de elementos concretos, o motivo pelo qual a providência adotada seria imprescindível para o êxito das investigações, tratando-se de decisão que poderia ser adequada a qualquer pedido de quebra dos sigilo. Precedente. 3. Verificado que tais elementos de informação foram consistentemente utilizados para justificar a condenação, denota-se a ocorrência do prejuízo, indispensável ao reconhecimento da nulidade. 4. Evidenciada a ilegalidade decorrente da ausência de fundamentação para a decretação da quebra do sigilo telemático, perde o objeto a alegação de que a medida foi realizada por período não compreendido na decisão autorizativa. 5. É incompatível a oitiva do órgão da acusação que atuou na fase investigativa como testemunha de acusação da ação penal. Precedente. Tal entendimento deve ser aplicado ao agente de promotoria que atua na fase de investigação, tendo em que vista que se trata de servidor público que labora como longa manus do órgão da acusação. 6. Ordem concedida para: a) anular a sentença em relação ao paciente e o corréu (art. 580 do CPP); b) determinar que o Magistrado singular da Vara Única da comarca de Tambaú/SP desentranhe todos os elementos de informação dos autos relacionados à quebra do sigilo telemático declarado ilegal, bem como os elementos contaminados pelo vício; c) desentranhar dos autos da ação penal o depoimento da testemunha de acusação Juliano Meneghel Gobbet (assistente de promotoria que atuou na fase de investigação); e d) determinar que o Juízo de primeiro grau verifique se, com o desentranhamento dos elementos declarados ilegais, subsistem elementos para a persistência da ação penal, devendo, em caso positivo, abster-se de utilizar tais elementos em eventual prolação de nova sentença. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Jose Nilton Barbin, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Narram os autos que o Juízo de Direito da Vara Única da comarca de Tambaú/SP condenou o paciente e outro corréu como incurso no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, porque teria ele, na condição de Coordenador de Finanças da Prefeitura Municipal de Tambaú/SP, praticado atos voltados a burlar a licitude de procedimento licitatório, especialmente mediante a inserção de termos excessivamente restritivos no edital, a pedido de terceiro, bem como solicitado a este ajuda para responder a uma impugnação formulada por licitante que não integrava a agremiação delituosa, sendo certo que, ao final, a referida impugnação foi rejeitada (fl. 5.322), terminando por fraudar o Pregão n. 5/2011, ocasionando a adjudicação do objeto da licitação em prol da empresa favorecida, inclusive mediante superfaturamento do valor, onerando injustamente o erário (fl. 5.324). Inconformada, a defesa do paciente interpôs apelação criminal na colenda Corte de origem, que deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o valor a título de indenização mínima, mantendo, no mais, a sentença condenatória (fls. 5.597/5.656): Apelação Criminal Crimes de licitação (fraude e superfaturamento), cometidos em concurso material - Recursos das partes Preliminares: nulidade do processo, por inépcia da denúncia, falta de justa causa e cerceamento de defesa - Insubsistência - Exordial acusatória que atende os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal - Questão superada pela prolação da r. Sentença condenatória - Prova da materialidade e indícios de autoria demonstrados - Justa causa presente - Prova emprestada submetida ao contraditório nestes autos - Questões preliminares rejeitadas - Mérito: Pleitos de absolvição por insuficiência de provas ou por atipicidade de conduta, decorrente da ausência de dolo- Materialidade e autoria comprovadas, mas apenas quanto a JOSÉ NILSON - Acervo oral e documental aptos a demonstrar sua efetiva participação nos crimes constantes da denúncia, em conluio com outros agentes - Dolo evidenciado - Condenação mantida - Participação de AGNALDO duvidosa - Alteração e publicação de edital fraudulento, determinada em e-mail que lhe foi encaminhado pelo líder do grupo criminoso, que ocorreu antes do recebimento da mensagem eletrônica comprometedora, por ordem formal de JOSÉ NILSON, seu superior hierárquico - Incidência do in dubio pro reo - Absolvição decretada - Dosimetria: penas base bem fixadas no piso legal - Pleito ministerial de agravamento das sanções - Inviabilidade - Circunstâncias e consequências dos crimes que não se destacam daquelas previstas pelo Legislador - Fração de 1/6 aplicada em razão da agravante prevista no art. 61, II, alínea "g", do Código Penal, que não comporta a ampliação reclamada pela acusação - Reconhecimento do concurso de pessoas por meio da agravante prevista no artigo 62, I e II, do Código Penal - Descabimento - Hipóteses previstas no texto legal que não se aplicam ao caso concreto - Reconhecimento do concurso formal de delitos inviabilizada pela multiplicidade de condutas e de crimes delas decorrentes - Quantum de pena estabelecido que justifica a imposição do regime inicial semiaberto, obsta a substituição da corporal por restritivas de direitos e a concessão de sursis - Valor mínimo de reparação dos danos readequado - Bens licitados que se encontram em uso pela municipalidade - Abatimento do valor das notas fiscais do produtor que se impõe - Recurso de AGNALDO provido; de JOSÉ NILTON parcialmente provido; do Ministério Público, improvido. Aqui, alegam os impetrantes constrangimento ilegal na manutenção da condenação imposta ao paciente, aos argumentos de: a) ilicitude das interceptações telemáticas, pois, além de terem sido autorizadas mediante decisão genérica, foram executadas por período não autorizado judicialmente; e b) nulidade da prova decorrente de depoimento testemunhal de pessoa impedida de ser ouvida. Sustentam que enquanto a decisão limitou o afastamento do sigilo telemático somente a partir de 2 de novembro de 2015, os ofícios expedidos aos provedores solicitaram a remessa de todo o conteúdo armazenado, isto é, todos as mensagens eletrônicas existentes nas caixas de e-mails, até o dia 2 de novembro de 2015 (fl. 9). Aduzem que a partir da denúncia anônima, o Ministério Público empreendeu verdadeira pescaria probatória2, pois a interceptação de todo o conteúdo armazenado, sem qualquer limitação temporal, deu azo à investigação de toda e qualquer comunicação realizada pelo acusado DANIEL PALMEIRA por meio de mensagens eletrônicas, ao arrepio da decisão judicial. E, no caso do Paciente, o e-mail utilizado para dar início a toda a investigação é datado de 03/11/2010 (doc. 1-fl. 610), portanto, data anterior àquela estipulada pelo d. Juízo de Limeira para a execução da interceptação telemática (fl. 10). Argumentam que a decisão que autorizou as interceptações telemáticas (e suas prorrogações)não foi acompanhada de fundamentação idônea, o que caracteriza a própria ilicitude da prova, pois obtida com esteio em decisões não adequadamente motivadas (fl. 12). Alegam, ainda, nulidade da prova testemunhal, uma vez que o Ministério Público, ao ajuizar a ação penal em face dos acusados, arrolou como única testemunha de acusação o Sr. JULIANO MENEGHEL GOBBET, um Agente de Promotoria que atuou amplamente durante a fase investigativa, realizando diversas diligências investigativas durante a denominada Operação "Arquivos Deslizantes" (doc. 1-fl. 2867) - (fl. 17). Afirmam que a posição assumida pela testemunha durante a operação como Agente de Promotoria do Ministério Público, bem como o juízo de presunção realizado em seu depoimento, revela por completo a contaminação de suas declarações, de modo que a prova é nula e seu testemunho jamais poderia ter sido admitido (fl. 20). Postulam, então, seja concedida medida liminar para determinar o sobrestamento do processo, até julgamento definitivo da impetração (fl. 22). No mérito, requerem seja declarada a nulidade dos elementos de informação decorrentes das interceptações telemáticas, assim como das declarações prestadas pela testemunha de acusação impedida, determinando-se o desentranhamento dos autos da ação penal, afastando-se, por consequência, a condenação do paciente. Em 21/9/2023, indeferi o pedido liminar (fls. 6.479/6.481). Prestadas as informações (fls. 6.487/6.580), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 6.589/6.599): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO ARQUIVOS DESLIZANTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FRAUDE LICITAÇÃO. SUPERFATURAMENTO LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA E CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVA DE TESTEMUNHA IMPEDIDA DE SER OUVIDA. INCOMPETÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. - 1ª Preliminar: não conhecimento de habeas corpus originário, substitutivo de recurso ordinário/especial. - 2ª Preliminar: não conhecimento de ofício; ausência de competência. Precedentes: STJ (HC nº 245.731/MS; HC nº248.757/SP). - 3ª Preliminar: não conhecimento das questões suscitada sou, mesmo de ofício, da ordem, sob pena de contrariar o art.105, inciso III, "a", "b" e "c" da CF. - 4ª Preliminar: pelo não conhecimento deste habeas corpus, dupla impugnação na origem: habeas corpus e recurso especial; ausência de interesse processual e com base unirrecorribilidade das decisões judiciais. - Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). NULIDADE. QUEBRA DO SIGILO TELEMÁTICO. (I) DECISÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REFERÊNCIA À EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS, SEM A MÍNIMA IDENTIFICAÇÃO DO CASO CONCRETO E DA IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL PARA O ÊXITO DAS INVESTIGAÇÕES. ELEMENTOS UTILIZADOS PARA A CONDENAÇÃO. PREJUÍZO IDENTIFICADO. (II) EFETIVAÇÃO DA MEDIDA POR PERÍODO NÃO COMPREENDIDO NA DECISÃO AUTORIZATIVA. ALEGAÇÃO SUPERADA COM O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE. (III) OITIVA DE AGENTE DE PROMOTORIA QUE ATUOU NA FASE INVESTIGATIVA COMO TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO QUE ATUA COMO LONGA MANUS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Lei n. 9.296/1996, aplicável à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (art. 1º, parágrafo único), dispõe que a interceptação dependerá, sob pena de nulidade, de ordem fundamentada do juiz competente da ação principal e exigirá a configuração de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão e que a prova não possa ser obtida por outros meios. 2. Hipótese em que a autoridade judicial se limitou a afirmações genéricas de que estariam presentes os requisitos legais para a autorização da medida, sem demonstrar, por meio de elementos concretos, o motivo pelo qual a providência adotada seria imprescindível para o êxito das investigações, tratando-se de decisão que poderia ser adequada a qualquer pedido de quebra dos sigilo. Precedente. 3. Verificado que tais elementos de informação foram consistentemente utilizados para justificar a condenação, denota-se a ocorrência do prejuízo, indispensável ao reconhecimento da nulidade. 4. Evidenciada a ilegalidade decorrente da ausência de fundamentação para a decretação da quebra do sigilo telemático, perde o objeto a alegação de que a medida foi realizada por período não compreendido na decisão autorizativa. 5. É incompatível a oitiva do órgão da acusação que atuou na fase investigativa como testemunha de acusação da ação penal. Precedente. Tal entendimento deve ser aplicado ao agente de promotoria que atua na fase de investigação, tendo em que vista que se trata de servidor público que labora como longa manus do órgão da acusação. 6. Ordem concedida para: a) anular a sentença em relação ao paciente e o corréu (art. 580 do CPP); b) determinar que o Magistrado singular da Vara Única da comarca de Tambaú/SP desentranhe todos os elementos de informação dos autos relacionados à quebra do sigilo telemático declarado ilegal, bem como os elementos contaminados pelo vício; c) desentranhar dos autos da ação penal o depoimento da testemunha de acusação Juliano Meneghel Gobbet (assistente de promotoria que atuou na fase de investigação); e d) determinar que o Juízo de primeiro grau verifique se, com o desentranhamento dos elementos declarados ilegais, subsistem elementos para a persistência da ação penal, devendo, em caso positivo, abster-se de utilizar tais elementos em eventual prolação de nova sentença.