STJ REsp 2086105

PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DO MORADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está-se ante uma situação de flagrante delito. 2. Consoante decidido no RE n. 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância. 3. Na espécie, as diretrizes firmadas pelos Tribunais Superiores acerca do ingresso de agentes de segurança em domicílio daquele que eventualmente encontra-se em flagrante delito não foram devidamente observadas, tendo a diligência se apoiado em abordagem policial - nada sendo encontrado com o réu após a sua revista - e no fato de que ele teria confessado que possuía entorpecente em sua casa. 4. Pertence ao Estado o ônus de provar o consentimento do morador quanto à busca domiciliar realizada. No caso em análise, não foram juntados aos autos nenhum dos elementos que atestem a dinâmica dos fatos, como relatos testemunhais, documentos escritos ou em vídeo. 5. Recurso especial provido a fim de reconhecer a ilicitude das provas colhidas por meio da busca domiciliar e absolver o recorrente. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que deu parcial provimento à apelação da defesa para decotar a pena substitutiva de multa e reduzir a pena restritiva de direitos, conforme a seguinte ementa (fl. 375): EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO -PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS - OBTENÇÃO POR MEIO ILÍCITO (AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO) - INOCORRÊNCIA. MÉRITO: MATERIALIDADE E AUTORA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E MULTA SUBSTITUTIVA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 171 DO STJ - PENA DE MULTA SUBSTITUTIVA - ALTERAÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS - AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL - INVIABILIDADE. 1. Não há nulidade na ação dos Policiais de realizarem busca pessoal, quando amparado em fundada suspeita que, de acordo com o caso concreto, indicam situação de flagrância da prática criminosa. 2. Não há violação de domicílio quando legítimo o ingresso por Policiais, sem a expedição do competente Mandado de Busca e Apreensão, desde que amparado em fundadas razões lastreadas em situação de flagrância delitiva no interior da residência. 3. A Materialidade e a Autoria quanto aos delitos de tráfico de drogas e receptação, se comprovadas, conduzem à manutenção da condenação nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal. 4. Prevista no tipo incriminador, cumulativamente, reprimenda privativa de liberdade e multa (como ocorre nos preceitos secundários do art. 180 do CP e art. 33 da Lei 11.343/06) mostra-se indevida a substituição da reprimenda corporal pela pena de multa, conforme enuncia a Súmula nº 171,do STJ. 5. Diante do enunciado da Súmula 171 do STJ e da ausência de recurso ministerial pleiteando a modificação da pena de multa substitutiva por outra restritiva de direitos, deve a primeira ser decotada, de modo a se evitar a ocorrência de reformatio in pejus. Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e 177 dias-multa pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Nas razões do especial, fundado no permissivo da alínea "a", a defesa alega ofensa aos arts. 157 e 240 do CPP, razão de sustentar a nulidade da prova obtida mediante violação de domicílio, ao argumento de que "Os policiais militares apesar de supostamente terem verificado a ocorrência de um delito que ocorria em via pública, decidiram ir a casa do recorrente e entrar nela. Sem autorização e nenhuma suspeita fundada" (fl. 403). Prossegue defendendo que "Mostra-se maculada, obviamente, a ação policial e as provas angariadas por ela, a suposta confissão do réu de ter drogas em sua casa ocorreu pelo simples temor em razão da presença da polícia, pela pressão e constrangimento contida na abordagem e, ainda, pela simplicidade das pessoas que desconhecem ou não conseguem exercer o seu direito constitucional de impedir a referida ação estatal" (fl. 404). Pugna pelo provimento do recurso especial para que as provas ilícitas sejam desentranhadas dos autos "com consequente absolvição do réu quanto ao delito de tráfico de drogas, uma vez que, no caso em tela não existem quaisquer provas nos autos obtidas de maneira legal" (fl. 408). Apresentadas as contrarrazões, o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior. A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo provimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DO MORADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está-se ante uma situação de flagrante delito. 2. Consoante decidido no RE n. 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância. 3. Na espécie, as diretrizes firmadas pelos Tribunais Superiores acerca do ingresso de agentes de segurança em domicílio daquele que eventualmente encontra-se em flagrante delito não foram devidamente observadas, tendo a diligência se apoiado em abordagem policial - nada sendo encontrado com o réu após a sua revista - e no fato de que ele teria confessado que possuía entorpecente em sua casa. 4. Pertence ao Estado o ônus de provar o consentimento do morador quanto à busca domiciliar realizada. No caso em análise, não foram juntados aos autos nenhum dos elementos que atestem a dinâmica dos fatos, como relatos testemunhais, documentos escritos ou em vídeo. 5. Recurso especial provido a fim de reconhecer a ilicitude das provas colhidas por meio da busca domiciliar e absolver o recorrente.