STJ REsp 983134

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO DEVOLVIDO À SEGUNDA TURMA DO STJ PARA OS FINS DO ART. 1.040, II, DO CPC/2015, TENDO EM VISTA A TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 611.586/PR, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. PARADIGMA QUE TRATA DE MATÉRIA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO PELO COLEGIADO JULGADOR. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À VICE-PRESIDÊNCIA DO STJ. 1. A controvérsia trazida na petição inicial do Mandado de Segurança e na petição de Recurso Extraordinário mostra-se diversa daquela tratada, pelo STF, no RE 611.586/PR. De fato, no aludido julgamento do STF, em regime de repercussão geral, discutiu-se o momento de disponibilização de renda de pessoas jurídicas sediadas no Brasil com participação nos lucros de suas empresas coligadas ou controladas no estrangeiro para fins de imposto de renda, o que não é a hipótese dos autos, nos quais as impetrantes sustentam a inconstitucionalidade do art. 7º da Instrução Normativa 213/2002 da Secretaria da Receita Federal, ou seja, defendem a inconstitucionalidade de se tributar o resultado positivo da equivalência patrimonial de investimentos realizados no exterior. 2. Não havendo que se falar em juízo de retratação, no caso - por não se tratar, na petição inicial do Mandado de Segurança e no Recurso Extraordinário, de arguição de inconstitucionalidade do art. 74, parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001 (controvérsia objeto do RE 611.586/PR) e, sim, de arguição de inconstitucionalidade do art. 7º da Instrução Normativa SRF 213/2002 -, deve ser mantido o acórdão que deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. 3. Acórdão da Segunda Turma do STJ mantido, em juízo negativo de retratação, devolvendo-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, para o fim do art. 1.041, caput, do CPC/2015. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, publicado na vigência do CPC/73 e que se encontra assim ementado: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. TRIBUTAÇÃO DOS RESULTADOS POSITIVOS DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL DE INVESTIMENTOS NO EXTERIOR. CTN, ART. 43, CAPUT E § 2º. INSTRUÇÃO NORMATIVA DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL 213/2002, ART. 7º, PARÁGRAFO 1º. 1. O § 2º do art. 43 do CTN há de ser interpretado em conformidade com o caput. O conceito jurídico de renda, essa enquanto apta a ser tributada, não pode ser dissociado do próprio momento da aquisição de sua disponibilidade, uma vez que ambos estão imbricados à ideia de acréscimo patrimonial. 2. Carece de respaldo legal o argumento de que o resultado positivo implicou acréscimo patrimonial à pessoa jurídica coligada ou controladora. Os resultados positivos apurados não implicam automaticamente aumento nominal do valor das ações, tampouco do número de ações representativas do capital social. O balanço patrimonial reflete um fato econômico, que, todavia, não se sobrepõe ao regramento jurídico que determina formalidades para a mudança do capital social e do número e do valor nominal das ações. 3. O art. 7º, § 1º, da IN 213/2002, da SRF, que determina a adição, à base de cálculo do IR e da CSL, dos resultados positivos da equivalência patrimonial em investimentos no exterior, não está determinando a incidência de IR e CSL somente sobre os lucros, mas atingindo investimentos ainda não realizados, em nítido descompasso com a legislação. 4. Apelação e remessa oficial improvidas (fl. 229e). Opostos Embargos de Declaração, foram parcialmente acolhidos pelo Tribunal de origem, sem efeitos infringentes, tão somente para fins de prequestionamento. No Recurso Especial, a Fazenda Nacional apontou negativa de vigência aos arts. 535 do CPC/73, 43 do CTN, 34 e 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, 247 e 248 da Lei 6.404/76 e 21 do Decreto-lei 1.598/77, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por contradições e omissões, bem como a legitimidade do cômputo, na base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), do resultado positivo da equivalência patrimonial referente aos investimentos das impetrantes em sociedades controladas no exterior. Ao final, requereu o conhecimento e provimento do Recurso Especial, para o fim de "a) ser anulado o acórdão recorrido, por afronta ao artigo 535 do CPC devendo os autos retornarem ao TRF de origem para reapreciação dos aclaratórios ou, caso assim não se entenda, o que se admite pelo prazer de argumentar, b) ser reformado o acórdão impugnado porque negou vigência à legislação federal, especialmente ao disposto nos artigos 34 e 74 da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, (MP originária 1.807/1999); artigos 247 e 248 da Lei 6.404/76; artigo 21 e incisos do Decreto-lei 1.598/1977; artigo 195, da CRFB-1988 (de forma reflexa) e também às demais regras jurídicas referidas nas informações da autoridade coatora, na apelação e nos embargos de declaração da Fazenda Nacional, especialmente as Instruções Normativas da SRF 38/1996 e 213/2002" (fl. 322e). Nas contrarrazões, as impetrantes pugnaram, preliminarmente, pelo não conhecimento do Recurso Especial nos termos da Súmula 126/STJ e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls. 327-340e). Admitido o Recurso Especial, na origem, os autos vieram ao STJ, e, em 03/04/2008, a Segunda Turma desta Corte conheceu e deu provimento ao Recurso Especial, para denegar o Mandado de Segurança, por acórdão que recebeu a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA E JURÍDICA DA RENDA. ARTS. 43, § 2º, DO CTN E 74 DA MP 2.158-35/2001. 1. O art. 43 do CTN, sobretudo o seu § 2º, determina que o imposto de renda incidirá sobre a disponibilidade econômica ou jurídica da renda e que a lei fixará o momento em que se torna disponível no Brasil a renda oriunda de investimento estrangeiro. 2. Atendendo à previsão contida no § 2º do art. 43 do CTN, a Medida Provisória 2.158-35/2001 dispôs, no art. 74, que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados". 3. Em outras palavras, o art. 74 da MP 2.158-35/2001 considera ocorrido o fato gerador no momento em que a empresa controlada ou coligada no exterior publica o seu balanço patrimonial positivo. 4. Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata "utilidade" da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros. 5. Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica). No caso, o incremento patrimonial verificado no balanço de uma empresa coligada ou controlada no exterior representa a majoração, proporcionalmente à participação acionária, do patrimônio da empresa coligada ou controladora no Brasil. 6. Sob esse prisma, parece razoável que o patrimônio da empresa brasileira já se considere acrescido desde a divulgação do balanço patrimonial da empresa estrangeira. Nesse caso, há disponibilidade econômica. O que não há é disponibilidade financeira, que se fará presente apenas quando do aumento nominal do valor das ações ou do número de ações representativas do capital social. 7. É conveniente salientar que o Supremo está examinando a tese de inconstitucionalidade do § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, e do art. 74, caput e parágrafo único, da MP 2.158-35/2001, em razão da ADIn 2.588, proposta pela Confederação Nacional da Indústria-CNI. 8. Pelos votos já proferidos na ADIn, tem-se uma noção de como é tormentosa a questão em torno da constitucionalidade do disposto no art. 74 da MP 2.158-35/2001. Há voto no sentido da inconstitucionalidade apenas quanto às empresas coligadas (Min. Ellen Gracie); votos pela total constitucionalidade do dispositivo (Ministros Nelson Jobim e Eros Grau); e votos pela sua total inconstitucionalidade (Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski). 9. A par de discussões de ordem constitucional, o certo é que o dispositivo ainda não foi retirado do ordenamento nem suspenso por liminar, e o recurso especial surgiu tão somente para exame da ilegalidade do art. 7º da IN SRF 213/2001. Sob o prisma infraconstitucional, como visto, nada há de ilegal na Instrução Normativa, que encontra amparo nas regras dos arts. 43, § 2º, do CTN e 74 da MP 2.158-35/2001, que permitem seja considerada disponível a renda desde a publicação dos balanços patrimoniais das empresas coligadas e controladas no estrangeiro. 10. Recurso especial provido (fls. 357-358e-STJ). Interposto Recurso Extraordinário, nas respectivas razões recursais, as impetrantes apontaram afronta aos arts. 150, I, 153, III, e 195, I, c, da Constituição Federal, sustentando a inconstitucionalidade do art. 7º da Instrução Normativa 213/2001 da Secretaria da Receita Federal, ao argumento de que a equivalência patrimonial não se confunde com o lucro e, muito menos, com a disponibilidade do lucro, além de que não há autorização legal para a tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial, e, ainda, a tributação dos valores relativos aos resultados positivos de investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial acabaria por violar os conceitos de renda e de lucro (fls. 365-392e). Nas contrarrazões ao Recurso Extraordinário, a Fazenda Nacional, preliminarmente, pugnou pelo não conhecimento do mencionado recurso, aos argumentos de que estaria configurada a ausência de prequestionamento, de que se trataria de matéria exclusivamente infraconstitucional e de que haveria ofensa apenas indireta à Constitucional Federal. No mérito, o ente público requereu o desprovimento do Recurso Extraordinário (fls. 402-417e). Inadmitido o Recurso Extraordinário pelo Vice-Presidente do STJ (fls. 419-421e), foi interposto Agravo de Instrumento (fls. 621-630e) que, após respondido (fls. 638-646e), foi encaminhado ao STF. No âmbito do STF, tendo em vista o reconhecimento da repercussão geral da controvérsia objeto do RE 611.586/PR, a Ministra Rosa Weber, em um primeiro despacho, determinou a devolução do aludido Agravo de Instrumento ao STJ, para os fins do art. 543-B do CPC/73 (fls. 651-652e). Por petição dirigida à Ministra Rosa Weber, as impetrantes pontuaram a distinção entre a controvérsia tratada no presente feito e a que teve repercussão geral reconhecida no RE 611.586/PR, porém, não se opuseram ao sobrestamento de seu recurso, e requereram o retorno dos autos ao STF após o julgamento do aludido RE 611.586/PR, independentemente do resultado desse julgamento, ao argumento de que, por se tratar, no presente caso, de situação e fundamentação diversa da do paradigma invocado, este feito deveria ser objeto de decisão específica (fls. 656-659e). A Ministra Rosa Weber - sem analisar a alegada distinção entre a controvérsia tratada no presente feito e a que teve repercussão geral reconhecida no RE 611.586/PR - mandou cumprir a determinação contida em seu primeiro despacho (fl. 661e). No STJ, em cumprimento ao despacho da Ministra Rosa Weber, a princípio foi determinado o sobrestamento do mencionado Agravo de Instrumento (fls. 667-669e). Após o STF julgar o mérito do citado RE 611.586/PR, sobreveio o despacho de fl. 672e, no qual o Vice-Presidente do STJ determinou o encaminhamento dos presentes autos de Mandado de Segurança à Segunda Turma do STJ, para os fins do art. 1.040, II, do CPC/2015. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO DEVOLVIDO À SEGUNDA TURMA DO STJ PARA OS FINS DO ART. 1.040, II, DO CPC/2015, TENDO EM VISTA A TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 611.586/PR, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. PARADIGMA QUE TRATA DE MATÉRIA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO PELO COLEGIADO JULGADOR. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À VICE-PRESIDÊNCIA DO STJ. 1. A controvérsia trazida na petição inicial do Mandado de Segurança e na petição de Recurso Extraordinário mostra-se diversa daquela tratada, pelo STF, no RE 611.586/PR. De fato, no aludido julgamento do STF, em regime de repercussão geral, discutiu-se o momento de disponibilização de renda de pessoas jurídicas sediadas no Brasil com participação nos lucros de suas empresas coligadas ou controladas no estrangeiro para fins de imposto de renda, o que não é a hipótese dos autos, nos quais as impetrantes sustentam a inconstitucionalidade do art. 7º da Instrução Normativa 213/2002 da Secretaria da Receita Federal, ou seja, defendem a inconstitucionalidade de se tributar o resultado positivo da equivalência patrimonial de investimentos realizados no exterior. 2. Não havendo que se falar em juízo de retratação, no caso - por não se tratar, na petição inicial do Mandado de Segurança e no Recurso Extraordinário, de arguição de inconstitucionalidade do art. 74, parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001 (controvérsia objeto do RE 611.586/PR) e, sim, de arguição de inconstitucionalidade do art. 7º da Instrução Normativa SRF 213/2002 -, deve ser mantido o acórdão que deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. 3. Acórdão da Segunda Turma do STJ mantido, em juízo negativo de retratação, devolvendo-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, para o fim do art. 1.041, caput, do CPC/2015.