STJ AREsp 2401355

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.999/1993. TESE DE ABOLITIO CRIMINIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DA CONCLUSÃO ALCANÇADA PELA CORTE ESTADUAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em relação à tese de abolitio criminis, não foram impugnados os fundamentos do acórdão recorrido, razão pela qual permanecem incólumes. Aplicação, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Tribunal de origem, ao decidir pela condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, vigente à época dos fatos, expôs os elementos de convicção concretos que levaram às suas conclusões quanto à demonstração do dolo específico do recorrente, então prefeito, de realizar a contratação direta de duplas de artistas fora das hipóteses legais de inexigibilidade de licitação e por valor bem maior ao que era praticado no mercado, em flagrante prejuízo ao erário do município. 3. A verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pela instância ordinária, com a finalidade de aferição do elemento subjetivo do tipo e absolvição do agravante, ultrapassa os limites cognitivos do recurso especial, ante a necessidade de revisão do contexto fático-probatório, o que é vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por CARLOS EDUARDO COSTA NEGREIROS contra decisão na qual conheci do agravo para não conhecer do recurso especial por ele manejado. Por oportuno, transcrevo o relatório da decisão ora agravada (e-STJ fls. 2161/2163): Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CARLOS EDUARDO COSTA NEGREIROS contra decisão proferida no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. Colhe-se dos autos que o ora agravante foi condenado, pela prática do delito tipificado no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, vigente à época dos fatos, às penas de 3 anos de detenção, no regime inicial aberto, e de pagamento de 10 dias-multa, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1.859): AÇÃO PENAL DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI - ABOLITIO CRIMINIS - INOCORRÊNCIA - CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE CAUSAR DANOS AO ERÁRIO EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS - ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA - AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO ESPECÍFICO DEMONSTRADOS EM RELAÇÃO AO OUTRO RÉU - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 01. Não ocorreu abolitio criminis do art. 89 da Lei 8.666/1993, primeira parte, consistente na contratação direta, nas modalidades dispensa e inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais, porquanto tal conduta foi reinserida no art. 337-E do CP pela Lei 14.133/21, ocorrendo o fenômeno conhecido como continuidade típico-normativa. 02. Para que reste configurado o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, é preciso não só a dispensa ou inexigibilidade da licitação em situações não permitidas, como também o dolo específico dos agentes em causar danos ao erário. 03. Na medida em que não restou demonstrado, extreme de dúvida, o elemento subjetivo do injusto (dolo específico) em relação a um dos agentes, a absolvição é de rigor. 04. Comprovadas a autoria e materialidade do crime, bem como o elemento subjetivo do injusto em relação ao outro acusado, porquanto não só agiu com o animus de causar dano ao erário, como ocasionou efetivo prejuízo aos cofres públicos, a condenação é de rigor. V.V. PROCESSO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - DISPENSA DE LICITAÇÃO - CRIME DE RESPONSABILIDADE - ABSOLVIÇÕES DECRETADAS. A prova colhida não demonstra a prática do crime descrito no artigo 89 da Lei 8.666/93, razão pela qual devem ser absolvidos os denunciados. Julga-se improcedente o pedido contido na denúncia. Nas razões do recurso especial, a defesa alega que o art. 337-E do Código Penal "não reproduziu a conduta imputada ao réu, prevista na segunda parte do caput do art. 89 da lei nº 8666/93, que dispunha: deixar de observaras formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", de forma que a lei nova "produziu o instituto da abolitio, tornando, atualmente, a conduta imputada ao peticionário totalmente atípica" (e-STJ fl. 2.006). Afirma que não foi demonstrada a existência de dolo, pois "não há nos autos prova robusta de que o embargante agiu, quando das contrações derivadas do Processo de Inexigibilidade nº 003/2017 e nº 004/2017 de forma livre e consciente para "dispensar ou inexigir licitação fora dos hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade"" (e-STJ fl. 2.012). Sustenta, ainda, que "o sentenciado mencionou a intenção de realizar o procedimento licitatório de inexigibilidade e a possibilidade de contratação das duplas Dimas e Danilo e Milionário e Marciano em virtude do preenchimento dos requisitos legais de consagração pública, representação por empresário exclusivo e de pesquisa de preço condizente com o valor de mercado" (e-STJ fl. 2.013). Argumenta que "as provas documentais, produzidas na fase inquisitorial, a saber, cartas de exclusividade e contratos de prestação de serviços artísticos firmados com a multicitada empresa e particulares para a realização de shows das duplas - o que corrobora a exclusividade da contratada em relação aos artistas (fis. 93/95; 187/188;103, 108, 113 e 177), bem como as provas testemunhas, desenvolvidas em contraditório, são no sentido de que a empresa Fama, quando da contratação com o município de Virgínia, possuía documento capazes de atestar ser ela a representante exclusiva das duplas contratadas, o que afasta a tese de inobservância do inciso III do art. 25 da Lei n2 8.666193 e, por conseguinte, da prática do crime previsto no art. 89 da mesma legislação, diante da ausência de dolo" (e-STJ fls. 2.014/2.015). Acrescenta que "não há nos autos provas hábeis a demonstrar que o denunciado agiu em conluio com o empresário José Antônio, o que afasta a tese de que ele teria contribuído para a falsificação das notas fiscais e, por consectário lógico, gerado prejuízo ao erário" (e-STJ fl. 2.016). Requer, assim, a absolvição. O recurso especial foi inadmitido em virtude da incidência dos óbices das Súmulas n. 7 e 83/STJ (e-STJ fls. 2.096/2.102). Daí a interposição do presente agravo em recurso especial. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo ou, caso dele se conheça, pelo seu desprovimento (e-STJ fls. 2143/2159). Nas razões do agravo regimental, a defesa alega que não se aplicam ao caso os óbices das Súmulas n. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que "o recurso especial confrontou a questão colocada no acórdão relativa ao tema da inaplicabilidade da abolitio em razão da conformação fática diversa, que seria supostamente adequada ao tipo penal ainda vigente" (e-STJ fl. 2186). Afirma, também, que não incide o óbice da Súmula n. 7/STJ, pois "a verificação das teses defensivas que consubstanciam as violações infraconstitucionais apontadas no recurso se resolve mediante a mera leitura dos acórdãos recorridos, de modo que se torna totalmente desnecessária qualquer exame do arcabouço probatório" (e-STJ fl. 2189). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.999/1993. TESE DE ABOLITIO CRIMINIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DA CONCLUSÃO ALCANÇADA PELA CORTE ESTADUAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em relação à tese de abolitio criminis, não foram impugnados os fundamentos do acórdão recorrido, razão pela qual permanecem incólumes. Aplicação, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Tribunal de origem, ao decidir pela condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, vigente à época dos fatos, expôs os elementos de convicção concretos que levaram às suas conclusões quanto à demonstração do dolo específico do recorrente, então prefeito, de realizar a contratação direta de duplas de artistas fora das hipóteses legais de inexigibilidade de licitação e por valor bem maior ao que era praticado no mercado, em flagrante prejuízo ao erário do município. 3. A verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pela instância ordinária, com a finalidade de aferição do elemento subjetivo do tipo e absolvição do agravante, ultrapassa os limites cognitivos do recurso especial, ante a necessidade de revisão do contexto fático-probatório, o que é vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental não provido.