STJ AREsp 2009831

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (738,4 G DE COCAÍNA E 191,2 G DE MACONHA). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE UTILIZADA COMO MODULADORA NA TERCEIRA FASE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REGULARIDADE PERANTE OS TRIBUNAIS SUPERIORES. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DA APELAÇÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ENTENDIMENTO DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 44, I, DO CP. TESE DE ILICITUDE DE PROVAS DECORRENTE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOVAÇÃO NA PRESENTE VIA RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Walter Simonelli Neto contra a decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial por ele formulado (fls. 546/550): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (738,4 G DE COCAÍNA E 191,2 G DE MACONHA). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE UTILIZADA COMO MODULADORA NA TERCEIRA FASE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REGULARIDADE PERANTE OS TRIBUNAIS SUPERIORES. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ENTENDIMENTO DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 44, I, DO CP. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. Aduz o agravante que se insurge contra à inaplicabilidade do redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, contra a não fixação do regime aberto e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fl. 557). Destaca que consoante demonstrado no bojo do Recurso Especial, que houve inovação do Tribunal de Justiça na decisão. Isso porque, em primeira instância, a quantidade de entorpecente não foi utilizada para negativa da causa de diminuição e sim o único projétil que o acusado supostamente guardava. Considerando sua absolvição quanto a esse fato, não poderia o Tribunal ter encontrado outro fundamento para diminuir o quantum da redução, sem sequer ter sido instado à tanto, haja vista se tratar de recurso exclusivo da defesa (fl. 558). Sustenta que tendo em conta que as circunstâncias judiciais do agravante são favoráveis, e uma vez reconhecido tráfico privilegiado, faz jus à eleição do regime aberto para cumprimento de sua reprimenda corporal, nos exatos termos do que lhe garante a Súmula Vinculante nº 59, que assim dispõe: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal" (fl. 559). Apresenta, também, o pleito de absolvição, por conta da tese de provas ilícitas decorrentes de indevida invasão de domicílio (fls. 560/564). Ao final da peça recursal, requer o agravante a reconsideração da r. decisão que negou provimento ao AREsp nº 2.009.831/SP (2021/0358638-4), reconhecendo o direito à redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo ou em fração intermediária, considerada a inovação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recurso exclusivamente defensivo, com a consequente eleição do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da Súmula Vinculante nº 59. Alternativamente, seja invalidado todo o acervo probatório, porque decorrente de ingresso ilegal na residência do agravante, o que macula as provas obtidas, em consonância com a jurisprudência desta Corte Cidadã (fl. 564/565). Foi dispensada a oitiva da parte agravada. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (738,4 G DE COCAÍNA E 191,2 G DE MACONHA). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE UTILIZADA COMO MODULADORA NA TERCEIRA FASE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REGULARIDADE PERANTE OS TRIBUNAIS SUPERIORES. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DA APELAÇÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ENTENDIMENTO DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 44, I, DO CP. TESE DE ILICITUDE DE PROVAS DECORRENTE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOVAÇÃO NA PRESENTE VIA RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. Agravo regimental improvido.