STJ HC 876542

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AGENTE QUE FOI SURPREENDIDO NO MESMO CONTEXTO DE ADOLESCENTES QUE EMPREENDERAM FUGA APÓS AVISTAREM A VIATURA POLICIAL E INGRESSAREM NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL MAIS PRÓXIMO. AGENTE QUE TRAZIA CONSIGO 10,40G DE MACONHA, 1,45G DE COCAÍNA E 1,45G DE CRACK. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo foi no sentido de que a atuação dos guardas municipais, que se encontravam em patrulhamento de rotina, foi legítimo diante da suposta situação de flagrância ostentada pelo agravado já que a conduta típica de trazer consigo entorpecentes se protrai no tempo. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento contrário à tese do agravante ao lançar luzes sobre o tema e definir que "não é das guardas municipais mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento" (HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023). 3. Na hipótese dos autos, é possível perceber que os guardas municipais realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, não presenciaram o agravado comercializando entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito e somente o abordaram diante da fuga dos adolescentes envolvidos no mesmo contexto ocorrida após a visualização da viatura policial e ingresso no estabelecimento comercial mais próximo. 4. Não é possível admitir que a posterior constatação da situação de flagrância justifique a abordagem e a busca pessoal realizadas já que amparadas em mera suspeita, o que contamina todo o conjunto probatório produzido. 5. A atuação da guarda municipal como polícia ostensiva revelou-se contrária às suas atribuições constitucionais devendo ficar registrado que não houve demonstração concreta da existência de relação direta e imediata com a proteção dos bens e instalações ou garantia da execução de serviços municipais. 6 . Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão de minha relatoria, concessiva da ordem de habeas corpus, assim relatada (e-STJ fls. 70/71): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de HENDRICK DANILO TERRA ANTONIO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 1500724-60.2023.8.26.0571). O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006 (trazer consigo drogas para consumo pessoal). Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 45): "no dia 20 de abril de 2023, por volta das 15 horas e 20 minutos, na Rua Antônio Augusto da Silva, nº 04, Vila Mazzei, nesta cidade e comarca de Itapetininga, trazia consigo, para entrega a consumo e fornecimento, ainda que gratuito: a) 05 (cinco) porções de "maconha" , com peso líquido de 10,40g (dez gramas e quarenta centigramas); b) 06 (seis) porções de "cocaína", com peso líquido de 1,45g (um grama e quarenta e cinco centigramas), e; c) 05 (cinco) porções de "cocaína", na forma de "crack", com peso líquido de 1,43g (um grama e quarenta e três centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar". A prisão em flagrante foi realizada por agentes de guarda municipal em patrulha pelo local dos fatos (e-STJ fls. 24-32) e convertida em preventiva em 21/04/2023 (e-STJ fls. 33-36). Os recursos apresentados pelo Ministério Público e pela defesa foram desprovidos por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 52): APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, DESCLASSIFICADO PARA O ARTIGO 28, DA MESMA LEI RECURSO DA DEFESA - ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DE GUARDA MUNICIPAL - Não acolhimento. Fundada suspeita da prática de infração penal Inteligência dos arts. 240, § 2º e 244, ambos do CPP - Estado de flagrância configurado - Exegese do art. 301, do CPP - Precedentes. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Inadmissibilidade. Inexistindo prova segura de que a substância entorpecente apreendida se destinava ao comércio ilícito, e restando demonstrada, pela prova oral colhida, pela pequena quantidade de drogas apreendida e pelos demais elementos probatórios constantes nos autos, que as drogas seriam para consumo próprio, imperiosa a manutenção da desclassificação de tráfico para uso de drogas. Recursos improvidos. A defesa alega, em síntese: a) ilicitude das provas obtidas em revista pessoal realizada pela guarda municipal, sem justa causa; b) " n ota-se que a busca pessoal realizada no paciente, foi somente pelo fato do "suposto" local ser conhecido pelo tráfico de drogas, inexistindo denúncias direcionas ao mesmo, sequer visualizaram estado de flagrância anterior que de alguma forma comprovasse a posse de material proibido" (e-STJ fls. 5-6); c) "o fato de o suspeito aparentar nervosismo diante da aproximação dos guardas (parâmetro subjetivo dos agentes policiais) não constitui fundamento idôneo para autorizar a busca pessoal" (e-STJ fl. 6); d) "nulidade do flagrante devido à omissão de formalidade essencial ao ato, consoante o art. 564, inc. IV, do CPP e a obtenção de provas por meio ilícito aliada a combatida e indisfarçável USURPAÇAO DE FUNÇÃO" (e-STJ fl. 20). Consta dos autos que foi permitido ao paciente recorrer em liberdade (e-STJ fl. 50). Requer liminar para suspender a execução da pena e, definitivamente, o deferimento da ordem para absolver o paciente. No presente recurso o agravante aduz que a busca pessoal levada a efeito pelos guardas municipais não foi eivada de qualquer vício ou ilegalidade. Assim, pugna pela reconsideração da decisão proferida ou pela apreciação da matéria pelo colegiado da Quinta Turma. Instada a se manifestar acerca do recurso, a parte contrária não apresentou contrarrazões (e-STJ fl. 100). É, em síntese, o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AGENTE QUE FOI SURPREENDIDO NO MESMO CONTEXTO DE ADOLESCENTES QUE EMPREENDERAM FUGA APÓS AVISTAREM A VIATURA POLICIAL E INGRESSAREM NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL MAIS PRÓXIMO. AGENTE QUE TRAZIA CONSIGO 10,40G DE MACONHA, 1,45G DE COCAÍNA E 1,45G DE CRACK. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo foi no sentido de que a atuação dos guardas municipais, que se encontravam em patrulhamento de rotina, foi legítimo diante da suposta situação de flagrância ostentada pelo agravado já que a conduta típica de trazer consigo entorpecentes se protrai no tempo. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento contrário à tese do agravante ao lançar luzes sobre o tema e definir que "não é das guardas municipais mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento" (HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023). 3. Na hipótese dos autos, é possível perceber que os guardas municipais realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, não presenciaram o agravado comercializando entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito e somente o abordaram diante da fuga dos adolescentes envolvidos no mesmo contexto ocorrida após a visualização da viatura policial e ingresso no estabelecimento comercial mais próximo. 4. Não é possível admitir que a posterior constatação da situação de flagrância justifique a abordagem e a busca pessoal realizadas já que amparadas em mera suspeita, o que contamina todo o conjunto probatório produzido. 5. A atuação da guarda municipal como polícia ostensiva revelou-se contrária às suas atribuições constitucionais devendo ficar registrado que não houve demonstração concreta da existência de relação direta e imediata com a proteção dos bens e instalações ou garantia da execução de serviços municipais. 6 . Agravo regimental desprovido.