STJ EREsp 2059890

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.299.303/SC. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Conforme o entendimento firmado nesta Corte, "os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS" (AgInt no REsp n. 2.066.724/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023). 2. Ressalta-se que "o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que "se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada"" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022), o que, notoriamente, não é o caso dos presentes autos. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por COLOR QUIMICA DO BRASIL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S.A. (ou COLOR BRASIL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA) contra a decisão de fls. 228-233, proferida pela Exma. Ministra Assusete Magalhães, que deu provimento ao recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL. Consta nos autos que a Agravante impetrou mandado de segurança a fim de garantir, na qualidade de consumidor final, o direito ao pagamento do repasse das contribuições PIS e COFINS incidentes sobre a fatura de energia elétrica, sem a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, com a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente. Reconhecendo a ilegitimidade ativa, o Juízo de primeiro grau extinguiu o feito, sem resolução de mérito (fls. 75-79). Em seguida, o Tribunal de origem afastou a preliminar de ilegitimidade e deu parcial provimento à apelação interposta pela ora Agravante, em acórdão assim ementado (fl. 144): DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONCESSIONÁRIADE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO. LEGITIMIDADEATIVA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. O consumidor de energia elétrica, como usuário de serviço público prestado sob o regime de concessão, na qualidade de contribuinte de fato, detém excepcional legitimidade para postular direta e pessoalmente a restituição de valores que considera ter suportado indevidamente, conforme orientação do STJ. 2. O ICMS não incide na base de cálculo do PIS e da COFINS, calculadas sobre o consumo de energia elétrica, aplicando-se o mesmo critério fixado pelo STF no Tema 69. Posteriormente, a Corte local rejeitou os embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL (fls. 174-177) e, em seguida, admitiu o respectivo recurso especial (fls. 211-212). Neste Tribunal, o apelo nobre foi provido, a fim de restabelecer a sentença (fls. 228-233). Na presente insurgência, a parte agravante aduz, em suma, que deve ser reconhecida a legitimidade excepcional dos consumidores para "questionar/pedir a restituição dos tributos cuja responsabilidade de recolhimento é do contribuinte direto, quando há a transferência do pagamento do encargo ao consumidor final, como no presente caso, eis que houve efetivamente o destaque na fatura de energia" (fl. 240), aplicando-se a orientação firmada no julgamento do REsp n. 1.299.303/SC (Tema n. 537). Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 255). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 261-266. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.299.303/SC. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Conforme o entendimento firmado nesta Corte, "os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS" (AgInt no REsp n. 2.066.724/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023). 2. Ressalta-se que "o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que "se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada"" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022), o que, notoriamente, não é o caso dos presentes autos. 3. Agravo interno desprovido.