STJ AREsp 2251916

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ISS. DEDUÇÃO, NA BASE DE CÁLCULO, DAS DESPESAS COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. PROVIMENTO JURISDICIONAL INCOMPATÍVEL COM O PEDIDO DEDUZIDO NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. QUESTÕES RELEVANTES. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. 1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à Apelação da empresa, extinguindo a Execução Fiscal, com base nos seguintes fundamentos: a) admite-se a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil; e b) a Lei Complementar 116/2003 e o §2º do art. 8º da Lei Complementar Municipal 219/2017 não abarcam a argumentação do ente municipal, de que a a exceção prevista na legislação federal abrange tão somente os materiais produzidos pelo próprio prestador em outro Município, ou fora do local da prestação de serviço. 2. Contra o referido acórdão foram opostos Embargos de Declaração, nos quais se apontou omissão. Disse a Fazenda Pública que o reconhecimento do direito de deduzir, na base de cálculo do ISS, os gastos com materiais empregados na construção civil já fora reconhecido na sentença do juízo de primeiro grau, e que o fundamento para julgamento de improcedência do pedido formulado nos Embargos à Execução Fiscal foi outro - isto é, consistiu na falta de provas atinentes ao excesso de execução, ônus probatório do qual não se desincumbiu a parte executada (que deveria afastar a presunção de liquidez e certeza da CDA). 3. Acrescentou a Fazenda Municipal que também houve omissão a respeito da impossibilidade de extinguir a Execução Fiscal, já que nos Embargos do Devedor afirmou-se apenas que havia excesso de execução, o qual, ainda que reconhecido, somente poderia ensejar a determinação de exclusão do excesso, mediante cálculo aritmético (a partir da prova documental que - reitera o ente público - não teria sido apresentada pela parte devedora), prosseguindo-se com a Execução em relação ao saldo remanescente. 4. O acórdão que julgou a Apelação enfrentou exclusivamente a questão de Direito Material (possibilidade de dedução, na apuração do ISS devido, do valor relativo aos gastos com material de construção), o que revela estar configurado o vício da omissão, pois são relevantes e devem ser apreciados os temas suscitados nos Embargos de Declaração. 5. Cabe ao Tribunal de origem, ao rejulgar os aclaratórios, manifestar-se expressamente a respeito: a) da alegada ausência de prova pertinente, cujo ônus seria atribuído à empresa, demonstrando eventual irregularidade no lançamento (fundamento adotado na sentença do juízo de primeiro grau e injustificadamente não enfrentado pelo órgão colegiado); e b) inadequação no comando que decretou a extinção da Execução, quando o pedido nos Embargos do Devedor era apenas para decotar o excesso de execução. 6. Agravo Interno provido para conhecer Agravo, conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reconhecendo-se a violação do art. 1.022 do CPC. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Cuida-se de Agravo Interno contra decisão (fls. 365-368, e-STJ) que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. A parte agravante sustenta, em suma, que a pretensão recursal se fundamenta "apenas e tão somente em questões eminentemente jurídicas, ou seja, no direito aplicável ao caso, sem qualquer tentativa de reanálise das provas produzidas". Reitera que há omissão no julgado, pois o Tribunal de origem não se manifestou a respeito da ausência de provas a respeito do excesso de execução, bem como sobre a inadequação da extinção do feito, em descompasso com o pedido deduzido nos autos (de que havia excesso de execução). No mérito, insiste que a jurisprudência do STJ admite a delimitação, por lei, dos materiais que poderão ser deduzidos na apuração do ISS, inexistindo isenção absoluta em favor da agravada. Impugnação às fls. 384-386, e-STJ. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ISS. DEDUÇÃO, NA BASE DE CÁLCULO, DAS DESPESAS COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. PROVIMENTO JURISDICIONAL INCOMPATÍVEL COM O PEDIDO DEDUZIDO NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. QUESTÕES RELEVANTES. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. 1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à Apelação da empresa, extinguindo a Execução Fiscal, com base nos seguintes fundamentos: a) admite-se a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil; e b) a Lei Complementar 116/2003 e o §2º do art. 8º da Lei Complementar Municipal 219/2017 não abarcam a argumentação do ente municipal, de que a a exceção prevista na legislação federal abrange tão somente os materiais produzidos pelo próprio prestador em outro Município, ou fora do local da prestação de serviço. 2. Contra o referido acórdão foram opostos Embargos de Declaração, nos quais se apontou omissão. Disse a Fazenda Pública que o reconhecimento do direito de deduzir, na base de cálculo do ISS, os gastos com materiais empregados na construção civil já fora reconhecido na sentença do juízo de primeiro grau, e que o fundamento para julgamento de improcedência do pedido formulado nos Embargos à Execução Fiscal foi outro - isto é, consistiu na falta de provas atinentes ao excesso de execução, ônus probatório do qual não se desincumbiu a parte executada (que deveria afastar a presunção de liquidez e certeza da CDA). 3. Acrescentou a Fazenda Municipal que também houve omissão a respeito da impossibilidade de extinguir a Execução Fiscal, já que nos Embargos do Devedor afirmou-se apenas que havia excesso de execução, o qual, ainda que reconhecido, somente poderia ensejar a determinação de exclusão do excesso, mediante cálculo aritmético (a partir da prova documental que - reitera o ente público - não teria sido apresentada pela parte devedora), prosseguindo-se com a Execução em relação ao saldo remanescente. 4. O acórdão que julgou a Apelação enfrentou exclusivamente a questão de Direito Material (possibilidade de dedução, na apuração do ISS devido, do valor relativo aos gastos com material de construção), o que revela estar configurado o vício da omissão, pois são relevantes e devem ser apreciados os temas suscitados nos Embargos de Declaração. 5. Cabe ao Tribunal de origem, ao rejulgar os aclaratórios, manifestar-se expressamente a respeito: a) da alegada ausência de prova pertinente, cujo ônus seria atribuído à empresa, demonstrando eventual irregularidade no lançamento (fundamento adotado na sentença do juízo de primeiro grau e injustificadamente não enfrentado pelo órgão colegiado); e b) inadequação no comando que decretou a extinção da Execução, quando o pedido nos Embargos do Devedor era apenas para decotar o excesso de execução. 6. Agravo Interno provido para conhecer Agravo, conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reconhecendo-se a violação do art. 1.022 do CPC.