STJ HC 878557

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO. CÚMULO MATERIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICÁVEL SOMENTE AOS DELITOS COM MESMAS CARACTERÍSTICAS. AGRAVO REGIMENTAL MI NISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ainda que reprováveis os delitos, quando realizados em sequência com o mesmo modus operandi e mesmo agente, atingindo patrimônios diversos, é o caso de aplicação da continuidade delitiva e, dados o dolo, a violência e grave ameaça cometidos contra vítimas distintas, aplica-se a figura do parágrafo único do art. 71 do CP. 2. No caso, o réu cometeu um delito de roubo, em comparsaria e mediante emprego de arma de fogo, contra pessoa que lhe entregou seu veículo, que por sua vez foi utilizado para invadir uma casa e roubar 3 pessoas, e depois ingressar em outra residência contígua onde assaltou outras 2 pessoas. 3. Logo, o primeiro delito não guarda relação de local e de modo de ação, afastando-se assim dos requisitos para aplicação da ficção da continuidade delitiva, motivo pelo qual deve ser considerado em cúmulo material com os demais crimes que permanecem em continuidade delitiva qualificada. 4. Agravo regimental ministerial parcialmente provido para excluir da continuidade delitiva o primeiro delito de roubo. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental em habeas corpus interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão em que concedi parcialmente a ordem assim relatada: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de RAFAEL SANTOS DE OLIVEIRA no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0031360-76.2022.8.19.0001, de relatoria do Desembargador Carlos Eduardo Roboredo). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nos arts. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I (vítima Fátima); 157, §§ 2º, II e V, e 2º-A, I, duas vezes, (vítimas Ronaldo e Josefina); 157, §§ 2º, II e V, e 2º-A, I, duas vezes,(vítimas Carlos Alberto e Maria Luiza), todos na forma do art. 70 do Código Penal, bem como no art. 180, caput, do mesmo diploma legal, às penas finais de 31 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 165 dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 110/117). Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 33/40): Apelação criminal defensiva. Condenação por um roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (vítima Fátima), bem como por outros dois roubos circunstanciados pelo concurso de pessoas, restrição da liberdade da vítima e emprego de arma de fogo, duas vezes cada episódio, (vítimas Ronaldo e Joselina e Carlos Alberto e Maria Luiza), em concurso formal, além de receptação, tudo sob o cúmulo material. Recurso defensivo que suscita preliminar de nulidade do flagrante, por inexistência de situação flagrancial, bem como nulidade da confissão informal, ante a ausência de Aviso de Miranda, além de nulidade do reconhecimento realizado na DP e inépcia da denúncia, no tocante ao delito de receptação. No mérito, persegue o afastamento das causas de aumento referentes ao emprego de arma de fogo e ao concurso de agentes, bem como a reforma da dosimetria, com afastamento dos maus antecedentes e da reincidência, invocando o direito ao esquecimento, além de buscar a exclusão do concurso formal, reconhecendo-se dois crimes únicos de roubo que vitimaram Ronaldo e Joselina e Carlos Alberto e Maria Luiza, aplicando-se a continuidade delitiva entre os três roubos perpetrados, com aumento de 1/5. Ao final, requer também a realização da detração penal. Articulação preliminar que se encontra preclusa e superada, ciente de que não há inépcia da inicial, seja porque preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP, seja pela superveniência de sentença condenatória, situação que prejudica o exame do tema (STJ). Prefacial de nulidade do flagrante, por suposta ausência de situação flagrancial que igualmente se afasta. Hipótese configuradora do chamado flagrante ficto ou presumido (CPP, art. 302, IV), eis que o Réu foi encontrado logo depois com objetos do crime (STJ). Seja como for, "eventuais nulidades ocorridas na fase investigatória não contaminam a ação penal" (STJ). Preliminar que, versando sobre eventual falta de comunicação ao Réu sobre o direito ao silêncio (Aviso de Miranda), não exibe ressonância prática na espécie, considerando que o mesmo optou por não prestar declarações formais (na DP e em juízo), pelo que não se cogita de qualquer prejuízo decorrente (STJ). Prefacial relacionada ao reconhecimento fotográfico cujo enfrentamento se perpassa ao exame de mérito, por se entrelaçar com o seu campo de incidência. Mérito que se resolve parcialmente em favor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis. Instrução revelando que o Réu, em comunhão de ações e unidade de desígnios com dois elementos não identificados e mediante grave ameaça idônea, externada pelo emprego ostensivo de arma de fogo, abordou a vítima Fátima e dela subtraiu o celular, a chave do seu carro e R$ 400,00 em espécie, evadindo-se a bordo de um veículo. Ato contínuo, os criminosos invadiram a residência das vítimas Ronaldo e Joselina e, mediante grave ameaça, exercida pelo emprego de arma de fog o e arma branca (faca), e restrição de liberdade das vítimas, que foram amarradas e amordaçadas, subtraíram diversos pertences, sendo que, no decorrer dessa prática subtrativa, também renderam a vítima Márcio (policial penal), que se encontrava no quintal do terreno e morava na casa dos fundos, mas dele nada subtraíram. Em seguida, os meliantes, usando o mesmo modus operandi, também entraram na casa das vítimas Carlos Alberto e Maria Luiza e roubaram diversos bens. Consta dos autos que policiais militares receberam informes sobre a prática de roubos à residência por um grupo criminoso no bairro de Itaipu e o deslocamento dos criminosos para o bairro de São Francisco, dando conta, inclusive, das características do veículo usado na empreitada e das vestimentas do Acusado. Em diligência, policiais lograram avistar Rafael andando na altura do Mc Donald"s da Av. Presidente Roosevelt e o abordaram, constatando que ele estava na posse de dois aparelhos celulares subtraídos e trajando roupas da vítima Ronaldo. Posteriormente, o Réu confirmou que o carro usado na empreitada criminosa estava estacionado numa rua atrás da churrascaria Mocellin, tendo os policiais localizado dentro do referido automóvel diversos outros bens que haviam sido subtraídos. Acusado que, todavia, permaneceu silente na DP e em juízo. Palavra da vítima que, em sede de crime contra o patrimônio, exibe relevância preponderante, sobretudo quando não se identificam vínculos entre os protagonistas do fato. Réu reconhecido como autor do crime pelas vítimas Márcio e Ronaldo em sede policial (fotografia mostrada no celular do policial civil). Eventual inobservância do art. 226 do CPP que tende a merecer relativização, vez que, a despeito de alguns julgados do STJ, reputando tais requisitos como de observância obrigatória (HC 598.886/SC), "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração d o reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal". Aliás, em data recente (junho de 2023), o STF ratificou seu entendimento de anos, enfatizando que as formalidades do art. 226 do CPP caracterizam mera "recomendação" (precedente do Min. Barroso), no que já vem sendo seguido pelo próprio STJ (precedentes do Min.Messod Azulay). Advertência do STJ no sentido de que "o fato de não ter sido confirmado o reconhecimento dos réus em juízo não afasta o robusto conjunto probatório que evidencia a efetiva prática do referido delito de roubo qualificado pelos mesmos". Hipótese dos autos que, nesses termos, não se lastreou apenas no reconhecimento feito em sede policial, contando também com o respaldo dos relatos testemunhais colhidos sob o crivo do contraditório, com especial destaque para os depoimentos dos policiais militares, os quais, de posse das informações passadas sobre o roubo, as vestimentas do Réu e características do veículo usado pelos criminosos, lograram capturá-lo, ainda na posse de parte da res furtivae, conseguindo também encontrar o veículo usado no crime, o qual ainda estava com diversos bens das Vítimas. Impossibilidade de efetivação do reconhecimento judicial do Réu, já que das cinco Vítimas, duas delas (Ronaldo e Josefina) não foram localizadas para prestarem depoimento em juízo, enquanto o lesado Carlos Alberto e sua esposa Maria Luiza afirmaram que não visualizaram o rosto dos criminosos, pois estavam de máscara, e a vítima Fátima aduziu que ficou o tempo todo de cabeça baixa. Sem contar que as Vítimas também afirmaram que o Réu e os comparsas estavam com máscara de Covid, o que dificultaria o reconhecimento. Daí porque necessária a análise de todo o arcabouço probatório, como se faz na hipótese vertente. Além do mais, seria inconcebível alçar o reconhecimento judicial do Réu como única fonte de prova apta a permitir a condenação, sobretudo em casos como tais, em que as circunstâncias do evento e da prisão, aliadas aos depoimentos das Vítimas e dos policiais, tornam certa a autoria na pessoa do Acusado, ciente de que "uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação" (STJ). Afinal, "é exatamente nisso que consiste o método do livre convencimento ou da persuasão racional, o qual se cumpre pela valoração de todo o material existente nos autos" (doutrina). Testemunho policial ratificando a versão restritiva, suficiente a atrair a primazia da Súmula nº 70 do TJERJ. Meio executivo utilizado que exibiu idônea eficácia para viabilizar a execução típica, tendo servido ao propósito de despojar, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel pertencente à Vítima (STJ). Injusto que atingiu seu momento consumativo, dada a efetiva inversão do título da posse (Súmula 582 do STJ). Majorantes igualmente positivadas.Emprego de arma que não exige a apreensão e perícia do respectivo artefato, bastando a firme palavra da vítima para comprová-la, pelo que "cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão" (STJ), mormente no particular em que também foi usada uma faca, cuja potencialidade lesiva é presumida (STJ). Configuração da atuação conjunta e solidária dos agentes, nos limites da abrangente teoria do domínio funcional. Restrição da liberdade das vítimas Ronaldo e Joselina e Carlos Alberto e Maria Luiza observada por tempo penalmente relevante, superior ao necessário à simples concreção do tipo fundamental (STJ). Crime de receptação igualmente configurado. Delito que se apresenta autônomo em relação ao injusto primitivo, cuja prova dos elementos constitutivos do tipo, em especial a origem delituosa da coisa e o dolo que lhe é inerente pode ser "apurada pelas demais circunstâncias que cercam o fato e da própria conduta do agente" (STJ), tomando por base as regras de experiência comum, segundo o que se observa no cotidiano forense. Situação jurídico-factual que evidencia o elemento subjetivo inerente ao tipo imputado, sobretudo porque não se trata de um objeto qualquer inadvertidamente adquirido. Advertência de que o "Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova". Hipótese concreta que bem se amolda ao tipo do art. 180 do CP, reunidos que foram, no fato concreto, todos os seus elementos constitutivos, sem chance para eventual desclassificação. Pretensão defensiva que busca o reconhecimento de dois crimes únicos de roubo (vítimas Ronaldo e Joselina e Carlos Alberto e Maria Luiza) que não merece guarida. Procedência do concurso formal (CP, art. 70), quando, em tema de roubo, num só e mesmo contexto fático, com uma só ação, há pluralidade de vítimas aliada ao desfalque de patrimônios diversos, mesmo que incidente sobre um casal, envolvendo o acervo comum e individual dos lesados (STJ). Hipótese que também não reúne condições de albergar a continuidade delitiva entre os três episódios de roubos perpetrados. Da dos factuais coletados que não chegaram a forjar, no seu aspecto jurídico-conceptual, a sequência continuativa ditada pelo art. 71 do Código Penal. Positivação da plena autossuficiência causal de cada ação particular, lógica e cronologicamente destacada do desdobramento fático anterior, com vítimas e circunstâncias diversas, bem mais sujeita a caracterizar, pelo traço de autonomia que delas se extrai, uma estanque reiteração espúria, identificável com o que se convencionou chamar de habitualidade criminosa. Firme orientação do STJ aduzindo, em casos como tais, que "são infrações penais de espécies diferentes, que têm definição legal autônoma e assim devem ser punidos". Positivação do art. 69 do CP. Juízos de condenação e tipicidade prestigiados, reunidos, no fato, todos os elementos do tipo penal imputado, sendo incogitável qualquer pretensão desclassificatória. Dosimetria que enseja depuração. Questão relacionada ao longínquo prazo da condenação sofrida, com eventual repercussão do chamado direito ao esquecimento, que já mereceu apreciação por parte do Supremo Tribunal Federal, o qual, apreciando o tema 150 da repercussão geral (RE 593.818/SC), assentou que "é incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento", pelo que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". Orientação deste TJERJ no sentido de que condenações criminais antigas não ensejam a adoção do chamado "direito ao esquecimento", apenas por repercutirem efeitos secundários presentes, ciente de que tal eficácia é inerente à história penal do réu, cuja avaliação, insuscetível de apagamento fictício, sempre deverá se fazer sentir na dosimetria relacionada à prática de nova infração penal. Daí a igual advertência do STJ no sentido de que "o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não opera efeitos quanto à validade da condenação anterior, para fins de valoração negativa dos antecedentes, como circunstância judicial desfavorável. Isso porque o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, haja vista que o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), hipótese em que vigora o sistema da temporariedade". Equívoco detectado na dosimetria operada em 1ª instância que merece correção. Condenações irrecorríveis existentes na FAC do Réu (anotações nº 02 e 04) que forjam o fenômeno da reincidência, ciente de que "o termo a quo para o cômputo do prazo de extinção dos efeitos da reincidência é a da data do cumprimento da pena ou da extinção da punibilidade, e não da data do trânsito em julgado da condenação anterior" (STJ). Atração da pena-base ao mínimo legal em relação a todos os crimes que se impõe, respeitando-se o sistema trifásico. Aumento de 2/6 das penas intermediárias diante da dupla reincidência. Demais fases dosimétricas reproduzindo as operações realizadas em 1ª instância (aumento de 2/3 pelas majorantes do roubo e aumento de 1/6 pelo concurso formal). Inaplicabilidade dos arts. 44 e 77 do CP, pela ausência dos seus requisitos legais. Regime que se posta sobre a modalidade fechada. Firme diretriz do STF sublinhando que "o emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição do regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal". Daí a complementação do STJ no mesmo sentido, aduzindo que, "mesmo que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, não haverá contrariedade à Súmula 440 desta Corte, por força da gravidade concreta do delito, decorrente da utilização de instrumento dotado de maior poder letal". Firme orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, quando não realizada a detração para fins de fixação do regime no momento da sentença, embora teoricamente viável nos termos do § 2º do art. 387 do CPP, tal atividade há de ser reservada exclusivamente ao Juízo da VEP, sobretudo quando já expedida a CES provisória, resguardando-se, assim, do risco de eventuais decisões contraditórias. Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do STF (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça. Situação dos autos que, todavia, não se insere nessa realidade. Acusado que já se encontrava preso por força de decreto de prisão preventiva, cujos termos, hígidos e vigentes ao longo da instrução, foram ratificados por ocasião da sentença condenatória, alongando sua eficácia. Daí a orientação do STF no sentido de que, se "o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo" (STF). Custódia prisional mantida, reeditando os fundamentos do decreto restritivo inaugural, agora ancorada por regime prisional compatível com a segregação (STJ). Rejeição das preliminares e parcial provimento do recurso, a fim de ajustar os fundamentos da dosimetria, redimensionando as sanções finais para 30 (trinta) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime fechado, além de 116 (cento e dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal. Neste writ, a Defensoria Pública alega, primeiramente, ser o caso de absolvição do paciente, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, haja vista a violação do disposto no art. 226 do mesmo diploma processual. Ressalta que "o ÚNICO reconhecimento feito pelas vítimas em sede policial ocorreu por meio de fotografia apresentada pelo policial em seu próprio celular" (e-STJ fl. 7). Pontua que, "em JUÍZO, o Paciente foi reconhecido apenas pela vítima Márcio, que, conforme narrado acima, POSSUIA EM SEU CELULAR A FOTO QUE O POLICIAL HAVIA MOSTRADO NO DIA EM QUE COMPARECEU EM SEDE POLICIAL. As vítimas Maria Luiza, Carlos Alberto e Fátima, por sua vez, não reconheceram o Paciente em Juízo, o que enfraquece sobremaneira a prova da acusação" (e-STJ fl. 7). Assere, ainda, que deve ser afastado o cúmulo material e reconhecida a continuidade delitiva simultânea entre delitos cometidos. Reforça que "evidenciando a ocorrência das circunstâncias previstas no caput do art. 71, do codex repressivo, quais sejam, crimes da mesma espécie que apresentam indubitável conexão de tempo, lugar e maneira de execução, e outras semelhantes, imperioso o reconhecimento, SOMENTE, da ficção jurídica prevista no art. 71, do Código Penal, com aplicação da fração de 1/5 (um quinto) ou (um quarto), sendo afastada, por conseguinte, a regra do concurso material e formal de crime previstas nos art. 69 e 70, ambos do Código Penal". Dessa forma, requer, liminarmente, que o paciente aguarde em liberdade o julgamento deste habeas corpus. No mérito, pleiteia que (e-STJ fl. 31): .. c) seja concedida a ordem para Absolver o Paciente haja vista que o Reconhecimento Fotográfico foi inequivocamente sugestionado, em descompasso com o art. 226, do Código de Processo Penal, eivado de irregularidades, o que não autoriza um decreto condenatório; d) seja concedida a ordem, para que, cassado o v. Acórdão no ponto aqui questionado, seja aplicado reconhecimento SOMENTE a Continuidade Delitiva prevista no Art. 71, do Código Penal em relação aos 3 delitos de roubo, na fração de 1/5 (um quinto) ou 1/4 (um quarto). Liminar indeferida (e-STJ fls. 129/134). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 166/175). No presente agravo, alega o Parquet não ser possível o revolvimento de fatos e provas para se aplicar a continuidade delitiva (e-STJ fl. 208). Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO. CÚMULO MATERIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICÁVEL SOMENTE AOS DELITOS COM MESMAS CARACTERÍSTICAS. AGRAVO REGIMENTAL MI NISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ainda que reprováveis os delitos, quando realizados em sequência com o mesmo modus operandi e mesmo agente, atingindo patrimônios diversos, é o caso de aplicação da continuidade delitiva e, dados o dolo, a violência e grave ameaça cometidos contra vítimas distintas, aplica-se a figura do parágrafo único do art. 71 do CP. 2. No caso, o réu cometeu um delito de roubo, em comparsaria e mediante emprego de arma de fogo, contra pessoa que lhe entregou seu veículo, que por sua vez foi utilizado para invadir uma casa e roubar 3 pessoas, e depois ingressar em outra residência contígua onde assaltou outras 2 pessoas. 3. Logo, o primeiro delito não guarda relação de local e de modo de ação, afastando-se assim dos requisitos para aplicação da ficção da continuidade delitiva, motivo pelo qual deve ser considerado em cúmulo material com os demais crimes que permanecem em continuidade delitiva qualificada. 4. Agravo regimental ministerial parcialmente provido para excluir da continuidade delitiva o primeiro delito de roubo.