STJ HC 892932

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE. APARELHO CELULAR DE TERCEIRO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESES NÃO DEBATIDAS PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As questões relativas às supostas nulidades decorrentes da ação policial não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo. Assim, esta Corte Superior está impedida de se manifestar quanto às questões trazidas na presente impetração, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ressalte-se que, "não demonstrada a flagrante ilegalidade, de plano, não há que se conceder a ordem, nem mesmo de ofício, ainda mais quando em indevida supressão de instância (AgRg no HC n. 400.382/RS, Sexta Turma, relatora Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/6/2017)" (AgRg no HC n. 652.013/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 27/4/2021). 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por FLADSON DA SILVA PEQUENO e DANIEL MELO DO NASCIMENTO contra a decisão de e-STJ fls. 362/365, por meio da qual indeferi liminarmente a impetração. Depreende-se dos autos que os ora agravantes foram condenados à pena de 9 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por haver praticado o delito tipificado no art. 2º, §§ 2º e 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013 (e-STJ fls. 213/309). O Tribunal de origem negou provimento à apelação, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 312/313): PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TESES DEFENSIVAS. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FARTA E ROBUSTA PROVA INCRIMINATÓRIA CARREADA AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. ATO DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO OBRIGATORIEDADE. PLEITO DEFENSIVO PARA QUE SEJA REDUZIDA A FRAÇÃO APLICADA A TÍTULO DE CAUSA DE AUMENTO, REFERENTE AO §2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 12.850/13. COMPROVADA A UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. NÃO CABIMENTO. INSURGÊNCIA CONTRA A APLICAÇÃO, DE FORMA CUMULADA, DAS CAUSAS DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68, DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA ESTABELECIDAS DE FORMA PROPORCIONAL. INACEITABILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NA INTEGRALIDADE. PEDIDO PREJUDICADO. DESPROVIMENTO TOTAL. 1. Não há que falar em nulidade da sentença condenatória por falta de fundamentação ou ausência de enfrentamento de tese defensiva, porquanto, conforme se evidencia da Decisão, o Magistrado de Primeiro Grau fundamentou sua decisão com referência nas provas produzidas nos autos em sede inquisitorial e em Juízo, tendo realizado a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundaram seu convencimento, estando a Sentença claramente de acordo com o que dispõe o art. 381, do CPP. 2. Há conjunto probatório nos autos a ensejar o decreto condenatório, sendo, assim, inviáveis os pleitos absolutórios. 3. Havendo a negativação de circunstâncias judiciais, a fixação da pena-base acima do mínimo legal está plenamente justificada. 4. A aplicação da pena é um ato discricionário do Magistrado de Primeiro Grau, devendo respeitar apenas os limites mínimo e máximo na primeira fase da dosimetria. 5. Diante das provas carreadas aos autos, faz-se necessário a aplicação do quantum de 1/2 (metade), para o uso de arma de fogo na organização criminosa. 6. Causas de aumento de pena previstas em parágrafos distintos da Lei de Combate à Organização Criminosa, podem ser aplicados cumulativamente, não se aplicando o parágrafo único, do art. 68, do Código Penal 7. A alegação de hipossuficiência econômica não é causa bastante a justificar o redimensionamento aquém do legalmente determinado. 8. Mantendo-se inalterado o inteiro teor da sentença vergastada, resta prejudicado o pedido de fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado. 9. Apelos desprovidos na integralidade. Na impetração, a defesa sustentou a nulidade da ação penal, uma vez que pautada exclusivamente em provas oriundas de aparelho celular de pessoa alheia à investigação e não alcançada pelo mandado judicial. Acrescentou, ainda, quebra da cadeia de custódia digital da prova, apontando que os telefones não teriam sido periciados e que a condenação estaria fundada apenas nos relatórios preliminares produzidos na fase inquisitorial. Por fim, alegou que o telefone de FLADSON foi apreendido em endereço diverso do constante no mandado de busca e, ainda, mediante violação de domicílio. Requereu, assim (e-STJ fl. 19): a) A admissão e conhecimento do presente habeas corpus, em caráter liminar, para, ao final, seja concedida a ordem em favor dos pacientes, proclamando-se a nulidade das provas obtidas nos telefones celulares apreendidos, bem como as delas derivadas, absolvendo-se os pacientes das imputações descritas no art. "artigo 2º, §§2º e 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013, com as aplicações ex vi do artigo 1º, parágrafo único, inciso V, da Lei 8.072/1990, com fulcro no disposto do art. 386, II, do Código de Processo Penal, expedindo-se os competentes alvarás de soltura. .. . Às e-STJ fls. 362/365, indeferi liminarmente o writ. Nas razões do presente agravo regimental, a defesa assevera tratar-se de constrangimento ilegal flagrante e apto a superar o óbice decorrente da supressão de instância. Por isso, requer a reconsideração da decisão e a concessão da ordem com absolvição dos agravantes . É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE. APARELHO CELULAR DE TERCEIRO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESES NÃO DEBATIDAS PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As questões relativas às supostas nulidades decorrentes da ação policial não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo. Assim, esta Corte Superior está impedida de se manifestar quanto às questões trazidas na presente impetração, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ressalte-se que, "não demonstrada a flagrante ilegalidade, de plano, não há que se conceder a ordem, nem mesmo de ofício, ainda mais quando em indevida supressão de instância (AgRg no HC n. 400.382/RS, Sexta Turma, relatora Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/6/2017)" (AgRg no HC n. 652.013/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 27/4/2021). 3. Agravo regimental desprovido.